TRABALHADORES HIPERSUFICIENTES E APLICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS

Área do Direito: Constitucional; Trabalho Resumo: Este trabalho tem como objetivo a análise do disposto no artigo 444, parágrafo único da CLT, modificado pela Lei 13.467/2017, a luz dos direitos fundamentais e sua aplicação às relações privadas. Assim, inicialmente, considerando o avanço do constitucionalismo e, por conseguinte, da nova ordem hermenêutica, será feita uma distinção entre princípios e regras, o que se faz necessário para a compreensão dos direitos fundamentais. Compreendidos os institutos comparar-se-á algumas teorias acerca da aplicação dos Direitos Fundamentais nas relações horizontais na perspectiva da autonomia da vontade e, por fim, adentrar-se-á no núcleo que envolve o presente artigo. Palavras-chave: Neoconstitucionalismo – Direito Fundamental – Autonomia da Vontade – Empregado hipersuficiente Abstract: This work aims to analyze the provisions of article 444, single paragraph of the CLT, modified by Law 13.467/2017, discussing fundamental rights and their application to private relations. Thus, initially, considering the advance of constitutionalism and, therefore, of the new hermeneutic order, a distinction will be made between principles and rules, which is necessary for the understanding of fundamental rights. Once the institutes are understood, some theories about the application of fundamental rights in horizontal relations will be compared in the perspective of the autonomy of the will, and, finally, it will penetrate the nucleus that surrounds this article. Keywords: Neoconstitutionalism – Fundamental right – Autonomy of Will – Hypersufficient employee Sumário: Introdução - 2 Da autonomia da vontade no contrato de trabalho

Introdução

O presente estudo terá como foco principal a análise do parágrafo único incluído no artigo 444 da CLT (LGL\1943\5) pela Lei 13.467/2017 (LGL\2017\5978), frente à Constituição Federal, porquanto permite que o trabalhador, portador de diploma de nível superior e que percebe salário igual ou superior à duas vezes o limite máximo dos benefícios concedidos pelo Regime Geral da Previdência Social, sem qualquer assistência, realize acordo com o empregador abrindo mão de direitos considerados fundamentais.

Para tanto, o trabalho foi dividido em três partes. Na primeira parte foram analisados os direitos fundamentais e sua aplicação às relações privadas, na segunda, os efeitos da autonomia da vontade no contrato de trabalho e, por fim, no terceiro capítulo, foi analisada a sistemática do trabalhador hipersuficiente dentro do contexto dos direitos fundamentais nas relações privadas.

1.Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais nas relações privadas

Até meados do século XX, a Constituição era tida como norma supletiva, que não podia ser aplicada diretamente aos casos concretos e também não proclamava direitos subjetivos. O direito se esgotava nas leis, que tinham pretensão de completude, porquanto não comportavam interpretação, cabendo ao juiz aplicá-las mecanicamente.

Após a Segunda Grande Guerra, ainda no século XX, com o fracasso do positivismo, em nome do qual foram promovidas diversas barbáries, tais como o Holocausto na Alemanha e o Fascismo na Itália, que chegaram ao poder ancorados em normas legais, surgiu uma nova forma de pensar o Direito.

Novas Constituições foram promulgadas, o seu papel, bem como o modo de interpretação e aplicação das normas foram modificados. Foram criados Tribunais Constitucionais, a exemplo da França em 1958, e o Poder Judiciário ganhou notável destaque. Surgiu, portanto, o Estado constitucional de direito ou o constitucionalismo pós-guerra e, com ele, uma nova hermenêutica, baseada em princípios fundamentados na dignidade da pessoa humana.

De acordo com Daniel Sarmento (2018, p.6), as Constituições, até meados do século XX, traziam em seu bojo somente as estruturas básicas do Estado, e a partir das Constituições do México de 1917, e de Weimar de 1919, o modelo se altera, passando a maioria das constituições editadas posteriormente a agregar em seu texto assuntos relativos à economia, à família, à cultura, ao trabalho, etc.

As normas constitucionais passaram a se irradiar, com força normativa, sobre todo o ordenamento jurídico. “Os valores, fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passaram a condicionar a validade e o sentido de todas as normas de direito constitucional” (BARROSO, 2015, p.28).

Para Ingo Wolfgang Sarlet (2012, p.1):

“Sem que se pretenda aqui aprofundar a questão do neoconstitucionalismo em si mesma, importa, no entanto, enfatizar que um dos principais fenômenos operados no âmbito justamente dessa evolução constitucional referida é o da constitucionalização por conta, em especial, da afirmação da supremacia da Constituição e da valorização da força normativa, em especial, da afirmação da supremacia da Constituição e da valorização da força normativa dos princípios e dos valores que lhes são subjacentes, de toda a ordem jurídica.”

A nova hermenêutica não desprezou as formas clássicas de interpretação das regras legais, infraconstitucionais, porém, estas deixaram de ser suficientes, face à normatividade dos princípios.

Estes são proposições polissêmicas, de conteúdo aberto, comportando, portanto, mais de um sentido. Ademais, em uma determinada situação em concreto será possível a aplicação de mais de um princípio, exigindo-se do intérprete um esforço maior, eis que a aplicação destes não se dará na forma de subsunção, mas de ponderação, ou seja, buscar-se-á o melhor princípio que se adeque àquele caso concreto.

No Brasil, essa mudança ocorreu com a Constituição Federal de 1988. Tendo como preocupação central a dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal de 1988 transformou tal princípio em valor supremo da ordem jurídica, adotando-o como fundamento da República, como consta em seu artigo 1º, inciso II.

Como corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal vigente traz, em seu bojo, diversos outros princípios tidos por fundamentais, sendo que a violação destes implica na violação daquele. Como assevera o Ministro Luiz Roberto Barroso, a dignidade da pessoa humana “Serve, assim, tanto como justificação moral quanto como fundamento normativo para os direitos fundamentais” (2010, p.11).

Assim, toda norma jurídica deverá ser interpretada no sentido de dar efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana, e em caso de qualquer antinomia, deverá prevalecer aquela que melhor atender a este princípio.

Imperioso, neste momento, fazer a distinção entre princípios e regras para que se compreendam as teorias e, por conseguinte, os efeitos da aplicação dos direitos fundamentais às relações jurídicas, mormente aquelas de caráter privado.

Segundo Robert Alexy (2008, p.85), “essa distinção é a base da teoria da fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais e uma chave para a solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais”.

Partindo da premissa de que princípios e regras são normas, a primeira distinção que ele faz é de que os primeiros possuem um grau de generalidade alto, enquanto as regras, relativamente baixo. Todavia, para Alexy (2008, p. 90), o ponto decisivo de distinção constitui-se no fato de que os princípios são mandamentos de otimização que, para serem satisfeitos, dependem das possibilidades fáticas e jurídicas existentes, constando destes mandamentos de permissão e proibições.

No tocante às regras, são normas que são sempre satisfeitas ou não, ou seja, deve-se obedecer às prescrições contidas nas regras, se válidas, de forma integral. São, nas palavras de Alexy (2008, p. 91), “determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível”. Afirma, ainda, que a distinção é qualitativa e não de grau.

Para Ronald Dworkin (2002, p. 39):

“A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e nesse caso em nada contribui para a decisão.”

Como se pode perceber dos conceitos acima, os princípios e regras são normas jurídicas, todavia, quanto às últimas, estas, estabelecem situações hipotéticas de regulação das relações intersubjetivas, são específicas e deverão ser aplicadas aos casos concretos por subsunção, na sua integralidade, ou não.

Por outro lado, os princípios são normas de maior vagueza, generalidade e abstração, e constituem mandamentos de otimização, devendo ser realizados na maior medida do possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas, orientando a compreensão de todo o ordenamento jurídico.

A aplicação de um princípio a um caso concreto não será feita por subsunção, mas ponderação, e isso não significa que o princípio rejeitado naquele momento não poderá ser aplicado à outra situação. Assim, em caso de colisão de princípios, não será declarada a invalidade daquele cuja aplicação fora rejeitada.

Os direitos fundamentais tiveram como propósito limitar a ação do Estado, que não deveria interferir nas relações entre particulares, garantindo-lhes, assim, liberdade. Em outras palavras, “Os direitos fundamentais surgiram inicialmente como direitos de defesa face ao Estado, a princípio, o potencial violador desses direitos” (CARREIRA, 2014 p. 2).

Na lição de Luigi Ferrajoli (2004. p. 37-39), propondo uma definição teórica, afirma que Direitos Fundamentais são direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os serem humanos enquanto dotados de status de pessoa, cidadão ou com capacidade de fato. Quanto aos direitos subjetivos, diz que são expectativas positivas (ou de prestações) ou negativas (de não sofrer lesão) atribuídas a um sujeito por uma norma jurídica.

Assim, por serem os direitos fundamentais primeiramente concebidos como direitos dos indivíduos perante o Estado, estes eram, exclusivamente, de cunho “negativo”, porquanto diziam respeito a uma abstenção e não a uma conduta positiva da parte do Poder Estatal, e referia-se ao direito à vida, liberdade, propriedade, igualdade perante a lei, etc, também conhecidos como direitos de primeira dimensão (SARLET, 2016, p. 366).

Percebeu-se, contudo, que tais direitos fundamentais, que seriam para garantir a liberdade e a igualdade, na realidade não provocaram tais efeitos, porquanto se reconhecia apenas a igualdade formal, situação esta que gerou grande injustiça social, surgindo, então, diversos movimentos reivindicatórios.

As lutas de classes iniciadas com a Revolução Industrial “atribuíram ao Estado comportamento ativo na realização da justiça social” (SARLET, 2016, p. 367), surgindo, assim, o “‘Estado providencia’, que conferiu aos homens novos direitos e liberdades, que acrescentaram à ideia de cidadania política e cidadania social” (SUPIOT, 2007, p. 190), passando a serem reconhecidos os direitos de segunda geração, também chamados de direitos subjetivos.

Tais direitos caracterizam-se como prestações sociais, “tais como assistência social, saúde, educação, trabalho, etc., revelando uma transição das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas” (SARLET, 2016, p. 367).

Também foram reconhecidos os direitos chamados de terceira geração, que são os direitos de fraternidade e solidariedade, que “trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como titular, destinando-se à proteção de grupos humanos” (SARLET, 2016, p. 368). São, portanto, os direitos chamados de transindividuais, circunstância esta que os difere dos demais.

Como dito acima, os direitos fundamentais surgiram como limitação ao poder estatal, todavia, os particulares, por serem os titulares de direitos fundamentais, nas suas relações com outros particulares, também devem ter seus direitos respeitados, bem como devem respeitar os direitos daqueles com os quais mantém relação jurídica, pelo que devem sofrer restrições mútuas.

Atualmente, no direito brasileiro, não há mais dúvidas quanto à aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas também conhecidas por aplicação dos direitos fundamentais nas relações horizontais.

Merece destaque o posicionamento de Sarlet (2012, p.10-11), para quem

“Em função das crescentes ameaças aos direitos fundamentais - se não geradas pelo menos acirradas no contexto ora sumariamente delineado – houve mesmo quem chegasse a apontar para a necessidade de uma espécie de “privatização dos Direitos Fundamentais”, no sentido precisamente do reconhecimento da eficácia desses direitos na esfera das relações privadas. Nesta quadra, sublinha-se que o Estado Democrático de Direito, que por definição é “amigo” dos direitos fundamentais, continua comprometido com a proteção efetiva dos direitos fundamentais também nos casos de violações e ameaças de violações oriundas de atores privados, não sendo à toa que a teoria dos deveres de proteção estatais e os seus diversos desdobramentos tenham alcançado tanta importância também para o debate a respeito do tema versado neste ensaio.”

Entrementes, nas relações entre indivíduos, as partes podem se autodeterminar e não podem sofrer limitações a ponto de serem tolhidas no exercício da autonomia da vontade.

Assim, para Virgílio Afonso da Silva (2005, p.174) o problema atual não é mais “se” os direitos fundamentais são aplicáveis às relações privadas, mas “como” são aplicados. Para ele (SILVA, 2009, p. 143), o ponto de partida é o modelo em três níveis desenvolvido por Robert Alexy, todavia, não concorda em transplantar para o sistema brasileiro um modelo desenvolvido para o sistema alemão sem algumas modificações face às especificidades de cada um, pois como afirma o próprio Alexy, a análise que desenvolvera “diz respeito a uma teoria jurídica geral dos direitos fundamentais da Constituição Alemã” (2008, p. 31).

O autor propõe um modelo diferenciado “capaz de enquadrar os diversos tipos de situações em que os direitos fundamentais produzem efeitos nas relações entre particulares” (SILVA, 2009, p. 146).

Em havendo norma infraconstitucional, que têm estrutura de regras, “impede, prima facie, uma aplicabilidade direta dos direitos fundamentais às relações entre particulares”. Salienta, ainda, que os efeitos indiretos não decorrem apenas da existência da norma legal, mas são sentidos, também, pela interpretação do direito privado (SILVA, 2009, p. 147-148).

No que diz respeito à aplicabilidade direta dos direitos fundamentais às relações privadas, entende que se dá na ausência de norma legal ou quando esta se mostrar insuficiente (SILVA, 2009, p. 148).

Vale ressaltar que são adeptos da teoria da eficácia imediata dos direitos fundamentais nas relações privadas tanto Ingo Sarlet quanto Daniel Sarmento. O primeiro diz que a despeito de existir norma legal que regule o caso concreto, “seguimos sustentando que a resposta constitucionalmente adequada no caso do Brasil é no sentido de reconhecer uma eficácia direta prima facie dos direitos fundamentais também na esfera das relações privadas” e, portanto, a vinculação direta dos sujeitos privados (SARLET, 2012, p. 19).

Daniel Sarmento (2011, p. 84-85) entende que, primeiramente, a ponderação cabe ao legislador, motivo pelo qual as normas infraconstitucionais gozam de presunção de constitucionalidade, devendo os juízes aplicar tais normas, prioritariamente, aos casos concretos que envolvam disputa acerca de direitos fundamentais e só poderão deixar de aplicá-las caso sejam inconstitucionais; todavia, para ele, não há nenhum óbice quanto à aplicação direta da Constituição aos casos concretos quando inexistir norma legal, ou, como dito, quando esta for contrária aos mandamentos constitucionais, afirmando que, nesse caso, terá necessidade de ponderação entre o direito fundamental em jogo que se pretende restringir e a autonomia privada.

Quanto à ponderação, diz Sarlet (2012, p.28) que tal critério deverá ser utilizado na esfera das relações privadas na escolha entre a proteção da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial dos direitos a prestações de um lado e, de outro, da autonomia privada ou outros bens fundamentais, acrescentando que poderá também ser utilizado o princípio da solidariedade em caso de relações entre particulares que tratem de direito a prestações.

Virgílio Afonso da Silva (2009, p. 48), por sua vez, afirma que no caso de aplicação direta da Constituição, os direitos fundamentais vão se chocar com a autonomia privada, e a principal questão será como combinar tais princípios.

Explica que a autonomia privada é um princípio formal atinente à norma de validade e não de conduta e fornecerá razões para que um ato de vontade entre particulares seja válido ou não; por outro lado, diz que os direitos fundamentais funcionam como limitador da atividade individual e estatal, por protegerem situações jurídicas dos indivíduos (SILVA, 2009, p. 151-153). Dessa forma, conclui que em caso de colisão de princípios, não há como se utilizar a proporcionalidade, pois se os princípios têm que ser realizados na maior medida possível, não há como se fazer o sopesamento entre a autonomia da vontade e direitos fundamentais, pois, embora ambos sejam princípios, possuem naturezas diversas, ou seja, não havendo, portanto, relação direta de conexão entre realizações ou restrições (SILVA, 2009, p. 154-155).

Para o autor, portanto, haverá situações em que a autonomia privada terá que ser mais respeitada e, em outras, os direitos fundamentais, sem que isso signifique a utilização do critério do sopesamento.

Outra razão, segundo Virgílio Afonso da Silvia (2009, p. 161) para a não utilização da proporcionalidade é porque esse critério exige que se realizem os testes da adequação e necessidade, que podem ser definidos da seguinte forma: “uma medida é adequada se, com ela, os fins perseguidos são fomentados; ela é, além disso, necessária, se não houver outra medida que seja, ao mesmo tempo, menos restritiva de direitos e tão eficiente quanto a medida adotada”.

Ou seja, para o uso do critério da proporcionalidade, é necessário que se examine se a restrição aos direitos fundamentais foi adequada, necessária ou proporcional em sentido estrito, o que para o autor torna-se inviável, pois para ele não é razoável exigir que os particulares adotem medidas restritivas dos direitos fundamentais somente nos casos de estrita necessidade.

Assim, “exigir obediência à regra da necessidade não é uma forma de solução da colisão entre direito fundamental e autonomia privada, já que essa autonomia estará necessariamente comprometida pelas próprias exigências dessa regra” (SILVA, 2009, p. 163).

Virgílio Afonso da Silva critica tanto a tese de Daniel Sarmento como a de Wilson Steinmetz.

Com relação a Daniel Sarmento, diz Virgílio Afonso da Silva (2005, p.176) que a solução apresentada pelo autor diz respeito a questões existenciais e de assimetria das partes, sendo esta última por ele reputada como primordial.

No que concerne ao conteúdo da expressão “igualdade das partes”, critica o pensamento de Daniel Sarmento, para quem equivale à “igualdade material” pois, para Virgílio Afonso da Silva “é perfeitamente possível que, em uma relação entre particulares, haja um enorme grau de autonomia na escolha dos termos e condições da relação, ainda que haja uma considerável desigualdade material e de poder entre as partes” (SILVA, 2009, p. 157).

Além disso, afirma que a tese de Sarmento ignora “o jogo de forças no interior da relação, que pode ser muito mais importante do que a condição material dos envolvidos e não estar a ela necessariamente vinculado” (SILVA, 2005, p. 176). Assim, a necessidade de proteção, para Virgílio Afonso da Silva, não se dá pela desigualdade material, mas pela posição das partes no interior da relação jurídica.

Salienta que o recurso às desigualdades deve passar pelo critério da “sinceridade” no exercício da autonomia, que não é um critério externo (SILVA, 2005, p. 176-177).

Traz como exemplo o caso daqueles que participam de reality shows, que o fazem com base na autonomia da vontade, ressaltando que esse exercício acarreta restrição a direitos de privacidade, e que na relação há nítida desigualdade material entre as partes e isso não significa “que haja necessidade de intervir nessa relação para proteger direitos fundamentais restringidos: a desigualdade não interfere, necessariamente, na autenticidade das vontades” (SILVA, 2005, p. 176).

Em relação à tese de Steinmetz, afirma que este não se dedica a analisar, na aplicação da proporcionalidade, as questões da adequação e necessidade, concentrando-se apenas na proporcionalidade em sentido estrito, desenvolvendo um modelo dogmático próprio baseado na procedência “prima facie” (SILVA, 2009, p.162).

Aplicando o modelo sugerido por Steinmetz a um caso concreto, cita, mais uma vez, como exemplo, os reality shows produzidos pela televisão brasileira. Assim, se do contrato resulta para o participante que contratou com a televisão em restrição a um direito fundamental, e se o contratante pretender anular o contrato seria necessário analisar, utilizando-se o critério da proporcionalidade, a adequação, ou seja, a finalidade do pacto e a necessidade deste (SILVA, 2009, p. 162).

No que diz respeito ao primeiro, a finalidade perseguida para a televisão será o aumento da audiência utilizando-se da restrição ao direito de privacidade do participante e, para este, o prêmio e a exposição na mídia. Assim, o grande problema seria definir, aqui, se a restrição foi adequada ou não, se considerando a finalidade perseguida pelas partes contratantes (SILVA, 2009, p. 162).

Relativamente à necessidade, para Virgílio Afonso da Silva (2009, p.163) o problema é ainda maior,

“[...] pois exigir que os particulares adotem, no caso de restrição a direitos fundamentais, apenas as medidas estritamente necessárias – ou seja, as menos gravosas – para o atingimento dos fins perseguidos nada mais é do que retirar-lhes a autonomia de livremente dispor sobre os termos de seus contratos.”

Dessa forma, se para a validade de um contrato precisasse analisar se ele é necessário ou não, a autonomia dos particulares ficaria cerceada. O critério sugerido por Virgílio Afonso da Silva, portanto, diz respeito à igualdade das partes na relação jurídica, o que irá influenciar a autonomia da vontade e, por conseguinte, na restrição dos direitos fundamentais. Nas palavras do autor “o fator decisivo para se saber se restrições a direitos fundamentais no seio de uma relação entre particulares devem ser aceitas por respeito à autonomia privada é o grau de autonomia que se verifica em cada caso" (2009, p. 158).

Assim, para Virgílio Afonso da Silva, sempre que não houver simetria entre as partes, terá prevalência os direitos fundamentais. Por outro lado, em não havendo assimetria, prevalece a autonomia da vontade.

Como podemos observar várias são as correntes que dizem respeito à forma de aplicação dos direitos fundamentais às relações entre particulares, todavia, entendemos que deva ser aplicada a que melhor se adeque ao caso concreto, inclusive a ponderação.

Contudo, há que se partir da premissa de que, quanto menor a autonomia da vontade, maior a prevalência dos direitos fundamentais, inclusive quanto se tratar de relações patrimoniais, pois somente assim poderá ser garantido o bem maior, que é a dignidade da pessoa humana.

Assim, a autonomia da vontade deverá ser analisada de acordo com a capacidade que a parte terá para se expressar em uma relação jurídica, ou seja, se a parte, ao realizar um contrato, tem ou não condições de manifestar livremente a sua vontade aderindo ou não às cláusulas estabelecidas.

2 Da autonomia da vontade no contrato de trabalho

O contrato de trabalho, apesar de possuir natureza de contrato particular, é regulado de forma intensa tanto por normas legais, como por normas constitucionais, constituindo estes direitos sociais.

Esses direitos sociais previstos na Constituição são tidos por direitos fundamentais, e têm como finalidade garantir a dignidade do trabalhador, já que este, encontrando-se subordinado ao empregador, tanto de forma material quanto jurídica, poderia ter qualquer direito aniquilado.

Para Arion Sayão Romita ([2010], n.p.), a “penetração dos direitos fundamentais na economia interna do contrato de trabalho decorre, portanto, da necessidade de garantir a autonomia de pessoas submetidas a um poder privado e visa assegurar um mínimo de igualdade na dignidade”.

Ainda, entende que os direitos fundamentais dos trabalhadores são direitos indisponíveis em caráter absoluto, insuscetíveis de renúncia, mesmo em sede coletiva ([2010, n.p.]).

Na lição de Maurício Godinho Delgado (2002, p. 196-197)

“O aparente contingenciamento da liberdade obreira que resultaria da observância desse princípio desponta, na verdade, como instrumento hábil a assegurar a efetiva liberdade no contexto da relação empregatícia ao sujeito individual obreiro a inevitável restrição de vontade que naturalmente tem perante o sujeito coletivo individual.”

José Augusto Rodrigues Pinto, referindo-se ao princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, entende que este está no fato de o trabalhador, na relação laboral, não estar livre para manifestar a sua vontade. Assim, o princípio da irrenunciabilidade “é dirigido apenas ao empregado, já que o empregador está livre de pressões justificadoras de uma tutela limitativa de sua autonomia da vontade” (PINTO, 1995, p. 75).

É certo que vários direitos trabalhistas, a exemplo da assinatura e baixa na CTPS ou, ainda, o direito a honra e a integridade, são direitos indisponíveis, porquanto são de ordem pública e traduzem “um patamar civilizatório mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico” (DELGADO, 2002, p. 213).

Todavia, se analisarmos as normas trabalhistas, bem como o dia a dia dos profissionais que atuam na seara trabalhista, verificaremos que nem todos os direitos trabalhistas são irrenunciáveis ou indisponíveis (TEIXEIRA, 2017, p. 164).

Várias são as ações trabalhistas ajuizadas em que, antes de prolatada a sentença são celebrados acordos com as empresas, em que o reclamante/trabalhador abre mão de possíveis valores que tem a receber.

Outra hipótese de disponibilidade de direitos patrimoniais, como adverte Sérgio Torres (2017, p. 167), ocorre no processo de execução, em que trabalhador abdica de parte do crédito contido no título executivo judicial, para que receba logo sem que seja necessária a prática de todos os atos executórios.

O objeto da transação ou renúncia, nas hipóteses acima assinaladas correspondem somente a direitos patrimoniais de caráter privado, que fazem parte do patrimônio disponível do trabalhador, consoante o disposto no artigo 841 do Código Civil (LGL\2002\400).

Para Arnaldo Süssekind (1999, p. 216) a renúncia, que pressupõe a certeza do direito, é ato unilateral e se distingue da transação, por ser ato bilateral, através da qual, as partes, mediante concessões recíprocas, extinguem situação litigiosa.

Explica, ainda, que a renúncia é analisada em três momentos: quando da assinatura do contrato, quando em vigor o contrato, e após a extinção do contrato de trabalho.

Quanto à primeira situação, diz que “rigorosamente não se pode falar de renúncia antecipada de direito, uma vez que, antes de o trabalhador se tornar titular deste, possui apenas uma expectativa de direito”. E continua afirmando que “a doutrina é, praticamente, uníssona no que tange à invalidade da renúncia antecipada” (SÜSSEKIND,1999, p. 221)

Quando da vigência do pacto, a regra é que o trabalhador não pode renunciar aos direitos trabalhistas, sendo a disponibilidade, exceção. Assim, tratando-se de renúncia a direitos previstos em normas cogentes, somente será válida se a lei admitir, observada as prescrições nela estatuídas; em se tratando de direitos previstos no ajuste contratual, somente poderá haver renúncia desde que não acarrete prejuízo para o empregado. (SÜSSEKIND, 1999, p. 222-223).

Após o encerramento do contrato de trabalho, a renúncia tem sido vista com menor restrição, porquanto “A faculdade de renunciar, uma vez rescindido o contrato de trabalho, amplia-se consideravelmente” (SÜSSEKIND, 1999, p. 224).

Em caso de transação é imprescindível que estejam presentes os seguintes requisitos: a) duas pessoas vinculadas entre si; b) haja incerteza acerca dos direitos e obrigações que as vinculam; c) dúvidas acerca de questões patrimoniais; d) controvérsia seja extinta mediante concessões mútuas (SÜSSEKIND, 1999, p. 225).

Vólia Bomfim Cassar ([2017, n.p.]), entretanto, não esposa do mesmo entendimento quanto à possibilidade de renúncia ou transação de direitos trabalhistas, sendo que para ela a impossibilidade de renúncia e transação não decorre da impossibilidade de o autor se manifestar livremente durante o pacto, mas, sim, pela natureza das próprias normas trabalhistas, que são irrenunciáveis e intransacionáveis. Assim, somente é possível a transação, desde que se trate de direitos patrimoniais duvidosos e, mesmo assim, desde que favoráveis ao empregado.

Sérgio Pinto Martins (2002, p. 77-78) afirma que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador, a exemplo das férias, e se assim o fizer, tal ato será nulo. Ressalta, entretanto, que se o trabalhador estiver em juízo, poderá renunciar a seus direitos perante o juiz, pois nesse caso não se poderá dizer que foi forçado a fazê-lo.

A doutrina, como exposto, diverge quanto à possibilidade de transação ou renúncia aos direitos trabalhistas, pois há quem entenda que a indisponibilidade decorre da própria natureza das normas, e outros, pelo fato de o trabalhador não poder manifestar sua vontade livremente.

Contudo, há que se reconhecer que há direitos irrenunciáveis, como o direito a um ambiente de trabalho saudável e seguro, nos moldes estabelecidos na legislação trabalhista; direito ao salário, e outros. Ainda, entendemos que quando do início do pacto ou mesmo durante a sua vigência, não há possibilidade de renúncia ou transação de direitos trabalhistas, inclusive quanto às cláusulas contratuais, por força do que dispõe o artigo 468 da CLT (LGL\1943\5).

Por outro lado, quando se tratar de direitos patrimoniais, ou seja, direitos trabalhistas convertidos em pecúnia, em regra, há a aceitação da renúncia ou transação, mormente quando ocorrem nos fóruns trabalhistas.

Concluímos, portanto, que no contrato de trabalho, apesar de ser uma relação estabelecida entre particulares, existem algumas especificidades que não podem ser desprezadas, contudo, em havendo tensão entre direitos fundamentais e autonomia de vontade, hão de prevalecer os primeiros em detrimento da segunda, ou seja, diante da assimetria das partes na relação, entendemos que o trabalhador não poderá se manifestar livremente, e a partir de tal consideração, utilizar a ponderação para a solução do conflito.

Willis Santiago Guerra Filho e André Molina (2009, n.p.), nesse sentido, afirmam ser a irrenunciabilidade um princípio constitucional implícito, mas como todo princípio comporta ponderação nos casos concretos, a restrição a direitos fundamentais deve ser proporcional ao benefício advindo da renúncia e justificada. De outra banda, entendem não haver possibilidade de renúncia de direitos ligados à proteção da saúde e segurança do trabalho.

3.Do trabalhador hipersuficiente

A Lei 13.467/2017 (LGL\2017\5978) criou a figura do chamado trabalhador hipersuficiente, através da inclusão do parágrafo único ao artigo 444 da CLT (LGL\1943\5), que assim prescreve:

“Art. 444. [....]

Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017 (LGL\2017\5978))”1

Tal norma possibilita às partes, empregado e empregador, a disporem livremente acerca das hipóteses previstas no artigo 611-A da CLT (LGL\1943\5), que dizem respeito, por exemplo, a alteração do intervalo intrajornada, adicional de insalubridade, prorrogação de jornada em ambiente insalubre, etc.

A presunção, portanto, é de que o trabalhador que perceber atualmente R$12.202,12 (considerando o valor máximo pago pelo RGPS para o ano de 2020) e que tiver diploma de nível superior possua além de conhecimento total de seus direitos, autonomia para expressar livremente sua vontade, sem qualquer assistência, ignorando, assim, a subordinação jurídica.

Ainda, o pacto poderá versar não só sobre direitos patrimoniais, como também sobre normas de segurança de saúde do trabalhador, como é o caso do descanso intervalar, que poderá ser diminuído por simples acordo em total desrespeito ao disposto no artigo 7º, inciso XXII, da Constituição Federal de 1988.

Ainda, é permitido que se disponha acerca de salário, indo de encontro ao disposto no artigo 7º, inciso VI, da Constituição Federal de 1988. O artigo 444 parágrafo único da CLT (LGL\1943\5) prioriza a autonomia da vontade em detrimento dos direitos fundamentais, ignorando o estado de vulnerabilidade do empregado, que não muda em decorrência do seu salário ou do fato de possuir graduação.

Daniel Sarmento (2011, p. 88), sobre a subordinação do empregado ao empregador, diz que

“A relação de trabalho é uma relação jurídica diferenciada, na medida em que se caracteriza por uma pronunciada desigualdade entre a partes. Nela, jamais existe uma plena simetria de poder entre empregador e empregado, ainda que o prestador de serviços seja altamente qualificado. Isso porque ele estará sempre submetido às diretrizes de organização, ao poder de fiscalização e às normas disciplinares estabelecidas pelo empregador.”

O legislador reformador trabalhista ordinário permitiu, em uma relação assimétrica, que a parte mais fraca se despojasse de seus direitos, sem qualquer assistência, desprezando, assim, o princípio da igualdade, expresso no artigo 5º da Constituição Federal de 1988.

A nova regra afasta a função protetiva do Direito do Trabalho implementado, justamente, para reduzir a desigualdade existente na relação laboral, passando a atribuir maior autonomia ao capital para estabelecer cláusulas contratuais que melhor atendam aos seus interesses.

Além disso, a indisponibilidade das normas trabalhistas, inclusive àquelas que dizem respeito à saúde e segurança do trabalhador, foram relativizadas, pois o negociado prevalecerá sobre o legislado.

O próprio STF já se manifestou nesse sentido na decisão abaixo:

“II. LIMITAÇÃO DA AUTONOMIA DA VONTADE DO EMPREGADO EM RAZÃO DA ASSIMETRIA DE PODER ENTRE OS SUJEITOS DA RELAÇÃO INDIVIDUAL DE TRABALHO 8. O direito individual do trabalho tem na relação de trabalho, estabelecida entre o empregador e a pessoa física do empregado, o elemento básico a partir do qual constrói os institutos e regras de interpretação. Justamente porque se reconhece, no âmbito das relações individuais, a desigualdade econômica e de poder entre as partes, as normas que regem tais relações são voltadas à tutela do trabalhador. Entende-se que a situação de inferioridade do empregado compromete o livre exercício da autonomia individual da vontade e que, nesse contexto, regras de origem heterônoma – produzidas pelo Estado – desempenham um papel primordial de defesa da parte hipossuficiente. Também por isso a aplicação do direito rege-se pelo princípio da proteção, optando-se pela norma mais favorável ao trabalhador na interpretação e na solução de antinomias. 9. Essa lógica protetiva está presente na Constituição, que consagrou um grande número de dispositivos à garantia de direitos trabalhistas no âmbito das relações individuais. Essa mesma lógica encontra-se presente no art. 477, §2º, da CLT (LGL\1943\5) e na Súmula 330 do TST, quando se determina que a quitação tem eficácia liberatória exclusivamente quanto às parcelas consignadas no recibo, independentemente de ter sido concedida em termos mais amplos. 10. Não se espera que o empregado, no momento da rescisão de seu contrato, tenha condições de avaliar se as parcelas e valores indicados no termo de rescisão correspondem efetivamente a todas as verbas a que faria jus. Considera-se que a condição de subordinação, a desinformação ou a necessidade podem levá-lo a agir em prejuízo próprio. Por isso, a quitação, no âmbito das relações individuais, produz efeitos limitados. Entretanto, tal assimetria entre empregador e empregados não se coloca – ao menos não com a mesma força – nas relações coletivas (RE 590415/ SC – SANTA CATARINA. Relator: Min ROBERTO BARROSO. Julgamento: 30/04/2015. Órgão Julgador: Tribunal Pleno). (g.n.)”

Nesse contexto, forçoso é reconhecer a nulidade da cláusula contratual que reduz ou suprime direito fundamental do trabalhador, pois não se pode conceder à declaração de vontade valor maior que o estabelecido na Constituição Federal, mormente na relação trabalhista, que pela assimetria das partes, o empregado não tem condições de manifestar livremente sua vontade.

Prevalecendo a constitucionalidade da norma, esta contribuirá ainda mais para a precarização do trabalho.

Considerações finais

Os princípios fundamentais são aplicáveis a todas as relações jurídicas, sendo aceito no Brasil pela maioria dos doutrinadores, inclusive a aplicação nas relações de direito privado.

Há divergências, entretanto, quanto à forma como se da aplicação desses princípios, existindo várias teorias a respeito. Contudo, mesmo diante das teses apresentadas, não se pode deixar de considerar a autonomia da vontade, mormente na relação em que não haja simetria entre as partes, tendo por assimétrica aquela relação em que uma delas não tem condições de se manifestar livremente.

A relação do trabalho é um exemplo de relação assimétrica entre as partes, porquanto o trabalhador, parte vulnerável da relação, não tem condições de se manifestar livremente.

A Lei 13.467/2017 (LGL\2017\5978), chamada de Reforma Trabalhista, no entanto, ignorou a vulnerabilidade do trabalho, possibilitando que o mesmo, abrisse mão de direitos fundamentais, consoante o disposto no artigo 444, parágrafo único da CLT (LGL\1943\5).

Toda norma infraconstitucional que suprime direito do trabalho é constitucional e macula a própria existência do Direito do Trabalho, que tem por finalidade, proteger o trabalhador.

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Silvia Helena Paráboli Martins Maluf

Mestranda em Direito Constitucional. Especialista em Direito Administrativo, Direito Tributário e Direito do Trabalho e Processual do Trabalho. Juíza do Trabalho (TRT 20ª Região). silvia.maluf@uol.com.br

Flávia Moreira Guimarães Pessoa

Pós Doutora em Direito do Trabalho pela UFBA. Doutora em Direito Público pela UFBA. Mestre em Direito, Estado e Cidadania pela UGF. Especialista em Direito Processual pela UFSC. Professora do Mestrado em Direito da Universidade Federal de Sergipe e na Universidade Tiradentes. Acadêmica da Academia Brasileira de Direito do Trabalho e da Academia Sergipana de Letras Jurídicas. Conselheira do Conselho Nacional de Justiça. Juíza do Trabalho (TRT 20ª Região). flaviampessoa@gmail.com