PERSPECTIVAS PARA A MODULAÇÃO DE EFEITOS DA DECISÃO NOS RECURSOS ESPECIAIS

Voltaire de Freitas Michel Doutor em Direito pela UFRGS (2007). Promotor de Justiça no Rio Grande do Sul. Professor na IMED/Porto Alegre (Faculdade Meridional). voltairemichel@hotmail.com Marc Antoni Deitos Doutor em Direito pela UFRGS (2014). Diretor do Campus Porto Alegre da IMED/POA (Faculdade Meridional). antonideitos@hotmail.com Área do Direito: Constitucional; Civil; Processual Resumo: O propósito desse ensaio é investigar as origens mais remotas da modulação de efeitos, identificadas na jurisdição constitucional, e apresentar a sua transição para a jurisdição ordinária, com a promulgação do novo Código de Processo Civil. Além disso, propõe-se também a análise qualitativa das decisões de modulação já tomadas na esfera do Superior Tribunal de Justiça a respeito da modulação de efeitos, estabelecendo as perspectivas futuras para esse novo instrumento. A metodologia empregada é dedutiva, partindo-se da avaliação das normas gerais, constitucionais e legais, para os casos concretos; empregou-se, nesse trabalho, as técnicas da revisão bibliográfica e da análise qualitativa de julgados selecionados a partir de critérios predefinidos. Palavras-chave: Direito Constitucional – Jurisdição Constitucional – Direito Processual Civil - Segurança Jurídica – Recurso Especial Abstract: The purpose of this essay is to investigate the most remote origins of modulation of decisions in constitutional jurisdiction and to depict its transition to ordinary jurisdiction with the enactment of the new Civil Procedure Code. In addition, a qualitative analysis is proposed of the modulation decisions already taken in the sphere of the Superior Court of Justice regarding the modulation of effects, establishing the future perspectives for this new instrument. The methodology used is deductive, starting from the evaluation of the general, constitutional and legal norms, to concrete cases; the techniques of bibliographic review and qualitative analysis of selected cases were used in this study, based on pre-defined criteria. Keywords: Constitutional Law – Constitutional Jurisdiction – Civil Procedural Law – Legal Security – Special Appeal Sumário: Introdução

Introdução

Em abril de 2018, pela primeira vez, ao julgar o Recurso Especial 1.657.156, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), aplicando o § 3º do art. 927 do novo Código de Processo Civil, modulou os efeitos de sua decisão, em razão dos impactos que a matéria decidida teria sobre a administração pública. A questão julgada sobre o rito dos recursos repetitivos dizia respeito ao fornecimento de medicamentos não incorporados formalmente ao Sistema Único de Saúde (SUS) mediante ações judiciais. Segundo o STJ, nesse primeiro caso de modulação, os critérios estabelecidos para o fornecimento só seriam exigidos nos processos judiciais ajuizados a partir de abril de 2018.

O novo Código de Processo Civil (CPC (LGL\2015\1656)), no capítulo que trata da tramitação dos recursos perante os tribunais, introduziu essa inovação, que tem o potencial de aperfeiçoar as decisões judiciais dos tribunais superiores, sobretudo em respeito ao valor da segurança jurídica; o § 3º do art. 927 dispõe que:

“na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.

Com essa nova regra, o CPC (LGL\2015\1656), em primeiro lugar, ratificou a modulação de efeitos que o Supremo Tribunal Federal, de alguma forma, já antecipava em seus precedentes, principalmente a contar da Lei 9.868/99 (LGL\1999\138); ao mesmo tempo, a nova regra estendeu aos demais tribunais superiores, e notadamente ao Superior Tribunal de Justiça, a possibilidade de modulação dos efeitos dos seus julgados, em contemplação a outros valores que poderiam ser violados com a súbita alteração de jurisprudência.

Há uma tensão própria na ordem jurídica entre os valores da segurança jurídica, que se desdobra na irretroatividade dos atos estatais, e o valor da própria preservação da eficácia das normas cogentes, sobretudo as normas constitucionais. A retroação de uma norma ou de uma decisão judicial viola a justa expectativa dos usuários da ordem jurídica que acreditaram na sua integridade;1 ao mesmo tempo, como se verificou no debate sobre a modulação de efeitos no processo constitucional, a supremacia da Constituição impõe à jurisdição constitucional o dever de condenar os atos praticados em desconformidade com a ordem jurídica.

A concepção de que alguns atos, de qualquer natureza, podem e devem ser preservados, ainda que em violação à Constituição ou à nova interpretação da lei por tribunal superior, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, ilustra essa tensão. Resumida na expressão “modulação de efeitos”, significa que, em casos específicos, a corte constitucional, encarregada do controle da constitucionalidade das leis pela via direta, ou até mesmo pela via excepcional, poderá determinar um termo inicial da eficácia da decisão, preservando os efeitos dos atos praticados até então. Essa possibilidade ingressou expressamente no direito brasileiro a partir da Lei 9.868/99 (LGL\1999\138), embora a controvérsia sobre seus limites fosse muito anterior.

Entretanto, atento ao fato de que não apenas as decisões de natureza constitucional podem afetar a segurança jurídica, mas também os casos infraconstitucionais, o Código de Processo Civil de 2015 estendeu a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão tomada em recursos especiais, cujo objetivo, em apertada síntese, é a preservação da uniformidade da interpretação da lei federal no território nacional.

O propósito desse ensaio é investigar as origens mais remotas da modulação de efeitos, identificadas na jurisdição constitucional, e apresentar a sua transição para a jurisdição ordinária, com a promulgação do novo Código de Processo Civil. Além disso, propõe-se também a análise qualitativa das decisões de modulação já tomadas na esfera do Superior Tribunal de Justiça a respeito da modulação de efeitos, estabelecendo as perspectivas futuras para esse novo instrumento.

A metodologia empregada é dedutiva, partindo-se da avaliação das normas gerais, constitucionais e legais, para os casos concretos; empregou-se, nesse trabalho, as técnicas da revisão bibliográfica e da análise qualitativa de julgados selecionados a partir de critérios predefinidos, a serem expostos no tópico oportuno. Na primeira parte do trabalho, apresentam-se as origens da modulação de efeitos no processo constitucional e a sua expansão para a sistemática geral dos recursos. A segunda parte do trabalho evidencia um diagnóstico das decisões já tomadas com modulação no Superior Tribunal de Justiça e as perspectivas de futuro.

1.Modulação dos efeitos da decisão: de sua origem no processo constitucional à expansão para a sistemática geral dos recursos

A modulação dos efeitos da decisão em matéria constitucional tem suas origens na jurisdição constitucional e, posteriormente, essa técnica migra para a jurisdição ordinária. O ponto 1.1 traz as origens da ideia de modulação e, o ponto 1.2, o modo de transição para as decisões a respeito da legislação infraconstitucional.

1.1.As origens da modulação dos efeitos da decisão no processo constitucional A Constituição de 1988, ao criar o Superior Tribunal de Justiça, em paralelo com o centenário Supremo Tribunal Federal, buscou instituir uma “Corte de Justiça encarregada do controle da inteireza positiva do direito infraconstitucional – o STJ – com o respectivo instrumento processual o recurso especial”.2 O objetivo, que já se antecipava em 1965, em trabalho realizado por uma comissão na Fundação Getúlio Vargas,3 era criar um “tribunal, que teria uma função eminente como instância federal sobre matéria que não tivesse, com especificidade, natureza constitucional [...]”.4 Ainda segundo Mancuso, “sem jogo de palavras, o ‘Tribunal da Federação’, são dois: um, o STF, soberano em matéria constitucional; outro, o STJ, soberano no direito federal stricto sensu”.5 Em se tratando de “dois tribunais federais”, é natural, e isso se pode perceber do direito sumular a respeito da admissibilidade dos recursos extraordinários (matéria constitucional) e especiais (matéria infraconstitucional), uma aproximação das técnicas e modos de julgar, principalmente em razão da repercussão que os julgamentos desses tribunais superiores produzem sobre as instâncias inferiores no Poder Judiciário. Esse é o fenômeno que parece ter ocorrido na extensão da modulação dos efeitos, originariamente uma técnica da jurisdição constitucional, para a jurisdição infraconstitucional de topo. Nesse sentido, nessa primeira parte do trabalho, é analisada a evolução da modulação dos efeitos na jurisdição constitucional para, em seguida, apresentar a sua transição para a jurisdição infraconstitucional. A jurisdição constitucional, cujo modelo brasileiro pode ser definido como híbrido,6 é o locus das primeiras e originárias discussões a respeito das consequências dos julgamentos que eventualmente reconhecem a nulidade de uma lei e, por extensão, dos atos jurídicos dela decorrentes. Um dos aspectos que melhor destaca a diferença no modo de conceber o controle de constitucionalidade na tradição americana e europeia são os efeitos atribuídos à decisão que reconhece a inconstitucionalidade.7 De um lado, a tradição americana iniciada com Marbury v. Marshall reconhece que os efeitos da inconstitucionalidade retroagem à data da promulgação da lei; a nulidade é reconhecida ex tunc, afetando qualquer ato praticado no período compreendido entre a promulgação e o reconhecimento da inconstitucionalidade. Segundo o Justice Fields, no caso Norton vs. Shelby County, “uma lei inconstitucional não é uma lei; não confere direitos; não impõe deveres; não oferece nenhuma proteção; não cria nenhum cargo; é, sob o ponto de vista jurídico, tão sem efeitos como se jamais tivesse sido a lei aprovada”.8 O controle da constitucionalidade no direito americano se dá de forma incidental, intra partes, no julgamento de um caso concreto. Imediatamente, a decisão atinge as partes; em uma perspectiva de prazo mais longo, segundo Tribe, de alguma forma “a palavra se espalha”,9 de modo que a decisão a respeito da inconstitucionalidade de uma norma propaga seus efeitos por toda a ordem jurídica. A doutrina tradicional brasileira, influenciada no princípio da República pelo direito americano, acolheu a tese americana, ou o princípio da nulidade. Essa influência inicial, no entanto, sofreu algumas tentativas de mitigação, notadamente a partir das teses de Kelsen sobre a anulabilidade da lei inconstitucional e do constitucionalismo europeu. Na lição de Mendes (2005): “observe-se ainda que, na jurisprudência do STF, pode-se identificar uma tímida tentativa, levada a efeito em 1977, no sentido de, com base na doutrina de Kelsen e em concepções desenvolvidas no direito americano, abandonar a teoria da nulidade em favor da chamada teoria da anulabilidade para o caso concreto.”10 “[...] Tanto o poder do juiz de negar a aplicação à lei constitucional quanto a faculdade assegurada ao indivíduo de negar observância á lei inconstitucional demonstram que o constituinte pressupôs a nulidade da lei incompatível. Nessa medida, é imperativo concordar com a orientação do Supremo Tribunal Federal que parece reconhecer a hierarquia constitucional ao postulado da nulidade da lei incompatível com a Constituição. É interessante notar que essa orientação não obsta que se admita o desenvolvimento de fórmulas intermediárias entre a nulidade e a simples declaração de constitucionalidade, tanto com fundamento na necessidade de nova forma de censura para atender os casos especiais (v.g. omissão inconstitucional), quando com base em um dos princípios fundamentais do estado de direito, a ideia de segurança jurídica.”11 Naturalmente, esse estereótipo de decisões com efeitos ex tunc, inter partes, sofreu, ao longo do tempo, um temperamento, já ilustrado em inúmeros precedentes da Suprema Corte americana. Em algumas hipóteses, a Suprema Corte reconhece que “a constituição não proíbe nem exige efeito retroativo, e em casa caso, a corte determine se a aplicação retroativa ou prospectiva é apropriada” 12(caso Linkletter v. Walker) (MENDES, 2005, p. 397). Em contraste com a doutrina americana, o modelo austríaco ou europeu de controle da constitucionalidade adota uma perspectiva diferente, reconhecendo que a declaração da inconstitucionalidade produz efeitos ex nunc para o futuro. A norma contrária à Constituição não é nula, porém anulável; a decisão da corte constitucional é constitutiva negativa, agindo o tribunal como legislador negativo e, nesse sentido, suas decisões são prospectivas, preservando os atos praticados sob o amparo da legislação imperfeita. A história do controle da constitucionalidade na Europa não é, obviamente, monolítica, porém, essa característica especial pode ser reconhecida como um mínimo denominador comum. Na origem da formação do controle de constitucionalidade das leis na Europa, identificada por Villalón no período compreendido entre 1918 e 1939, há uma tendência geral de estipular os efeitos da decisão para o futuro: “en este punto cabe afirmar que la tendencia general de la época es la atribución de efectos ex nunc o pro futuro a las declaraciones de inconstitucionalidad, sobre la base – ello va implícito en el “sistema europeu” – de que se trata de efectos generales o erga omnes. Absolutamente consecuente, sin embargo, sólo aparece el ordenamento austríaco, quien habla expresa e inequivocamente de ‘derogación’ e incluso admite uma ‘vacatio’ primero de seus meses, luego de un año, para la entrada en vigor de dicha derogación.”13 No mesmo sentido, ao comparar o direito constitucional americano com a Constituição Austríaca de 1920, Hans Kelsen: “a decisão anulatória da corte, em princípio, era efetiva apenas ex nunc; não tinha – a não ser por uma exceção que trataremos mais adiante – força retroativa. Esta dificilmente poderia ser justificada, não apenas penas consequências críticas de qualquer efeito retroativo, mas especialmente porque a decisão dizia respeito a um ato do legislador, e o legislador também estava autorizado a interpretar a constituição, ainda que estivesse sujeito a um controle judicial. Enquanto a corte não tivesse declarado a lei inconstitucional, devia ser respeitada a opinião do legislador, expressa em seu ato legislativo [...]. A decisão de anulação tornava-se efetiva no dia de sua publicação, a não ser que a Corte estabelecesse um adiamento, o qual não poderia exceder a um ano (arts. 140-3). Esse prazo permitia ao legislador substituir a lei impugnada por uma nova que fosse constitucional, antes que a anulação se tornasse efetiva. Se o caso que provocara a revisão judicial fosse decidido antes de entrar em vigor a anulação da lei, esta deveria ser aplicada. A anulação aí não tinha tampouco qualquer força retroativa com respeito ao caso. [...] a decisão da Corte constitucional pela qual uma lei era anulada tinha o mesmo caráter de uma lei ab-rogatória.”14 O contraste entre essas duas tradições revela uma ênfase diferente nos valores da segurança jurídica e da preservação da ordem jurídica: uma versão mais exagerada ou estereotipada do modelo americano, que nem sequer corresponderia à realidade, sobrevalorizaria a preservação da ordem jurídica em contraste com o valor segurança jurídica (nulidade ex tunc da norma); em contraposição, o modelo austríaco ou europeu apostaria na segurança jurídica, na irretroatividade de suas decisões, para o efeito de preservar os atos jurídicos praticados com amparo na lei imperfeita (anulabilidade, com produção de efeitos ex nunc). Uma distinção que aparentemente superaria a dicotomia nulidade/anulabilidade, ex tunc/ex nunc, é sugerida por Zavascki, diferenciando a eficácia normativa (reconhecimento da nulidade ex tunc da norma) e a eficácia executiva ou instrumental, resultante da modulação dos efeitos da decisão em controle de constitucionalidade. A modulação dos efeitos não infirmaria a tradicional doutrina da nulidade, uma vez que “a lei inconstitucional é nula e continua nula no plano do ordenamento”, e “os atos com base nela praticados somente podem ser mantidos em virtude de outros valores circunstancialmente prevalentes, ou seja, as ‘razões de segurança pública ou de excepcional interesse social’”.15 Independentemente de sua consistência, o certo é que a solução proposta é pragmaticamente viável e confere uma lógica às decisões de modulação.16 Aliás, não apenas no controle concentrado, mas também no controle difuso,17 a modulação é reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo antes da Lei 9.868/99 (LGL\1999\138).18 No mesmo sentido, confirmando a estabilidade do princípio da nulidade, Mendes, ao acentuar que: “o princípio da nulidade somente há de ser afastado se se puder demonstrar, com base numa ponderação concreta, que a declaração de inconstitucionalidade ortodoxa envolveria o sacrifício da segurança jurídica ou de outro valor constitucional materializável sob a forma de interesse social.”19 Um passo além na discussão retroatividade/irretroatividade, o que, aliás, já era antecipado na prática da Corte Constitucional austríaca, conforme Kelsen, é a possibilidade de modulação de efeitos para o futuro no controle da constitucionalidade. Segundo Gilmar Mendes, a técnica de limitação dos efeitos da declaração de nulidade é adotada em inúmeros modelos de jurisdição constitucional, reconhecendo a inspiração ou fonte mais próxima no art. 282 (4) da Constituição portuguesa,20 a cujo teor: “quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos nºs 1 e 2.”21-22 Com essa mudança de perspectiva, permitindo o adiamento dos efeitos das decisões a respeito da inconstitucionalidade, percebe-se uma preocupação ainda maior com o valor da segurança jurídica.23 A modulação dos efeitos na jurisdição constitucional brasileira foi introduzida pela Lei 9.868/99 (LGL\1999\138), na ação direta de inconstitucionalidade (artigo 27) e pela Lei 9.882/99 (LGL\1999\144) na arguição de descumprimento de preceito fundamental (art. 11). A propósito, o STF já reconhecia a possibilidade de modulação nos casos em que, “em nome de princípios constitucionais que considerou circunstancialmente prevalecentes, manteve efeitos pretéritos originados de norma reconhecidamente inconstitucional”.24 Com relação à ação direta de inconstitucionalidade, previu-se que: “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”25 O dispositivo análogo na lei que regulamenta a arguição por descumprimento de preceito fundamental tem exatamente o mesmo sentido. Mesmo após a lei do processo constitucional, a possibilidade de modulação de efeitos pelo Supremo Tribunal Federal enfrentou oposição, como ilustra a decisão no Recurso Extraordinário 377.457 (2008), adotando uma posição restritiva quanto à possibilidade de modulação. Mais recentemente, em 2016, o STF ressalvou alguns aspectos da modulação (Recurso Extraordinário 593.849), limitando a aplicação do novo entendimento aos processos ainda não ajuizados. Com relação à exigida maioria qualificado de dois terços, o mesmo tribunal, em precedente de 2013 (RE 586.453, DJe de 06.06.2013), acentuou que: “o que cumpre decidir agora é quanto ao quórum para modular efeitos numa situação em que um processo tem caráter objetivo, portanto, com eficácia expansiva além das partes, e que irá atingir outros casos em andamento. Penso que, ou se adota a maioria qualificada, ou não se pode conferir essa eficácia objetiva ao caso.”26 (voto Min. Teori Zavascki). Mais adiante, completa o Min. Teori Zavascki que “meu voto é no sentido de considerar que a repercussão geral tem esse efeito objetivo, e a modulação relativamente a outros casos depende de 2/3”.27 Diante do paralelismo de funções entre os “dois tribunais federais”, estava preparado o terreno para que a técnica da modulação de efeitos saltasse da jurisdição constitucional para a jurisdição infraconstitucional superior.

1.2.A modulação dos efeitos no novo Código de Processo Civil Em homenagem ao princípio da segurança jurídica, o art. 926 do novo CPC (LGL\2015\1656) dispõe que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Um dos instrumentos criados pelo CPC (LGL\2015\1656) para cumprir a função prevista no art. 926 é a modulação dos efeitos prevista no artigo 927, § 3º, no qual se lê que: “na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação de efeitos da alteração no interessesocial e no da segurança jurídica”. (destaques do autor) Imediatamente, percebe-se um paralelismo de objetivo com a modulação de efeitos na jurisdição constitucional; no entanto, na doutrina processual, ao invés de empregar-se a expressão “modulação de efeitos”, identifica-se uma preferência pela referência à técnica do prospective overruling.28 De alguma forma, a estratégia de modulação dos efeitos com origem na jurisdição constitucional estendeu-se para a preservação da jurisprudência dominante nos tribunais superiores, em casos de interesse social e segurança jurídica. Naturalmente, a modulação de efeitos vem conjugada com o detalhamento da técnica do julgamento dos recursos repetitivos, cujos efeitos se espalharão por todos os níveis de jurisdição. A interpretação literal do § 3º do art. 927 conduziria à conclusão de que a modulação dos efeitos somente teria cabimento em caso de superação de jurisprudência dominante; no entanto, a menção expressa aos julgamentos de casos repetitivos, que, para todos os efeitos, o CPC (LGL\2015\1656) considera as decisões tomadas em incidentes de resolução de demandas repetitivas e o julgamento de recursos especiais e extraordinários julgados sob o regime dos recursos repetitivos (art. 928, CPC (LGL\2015\1656)).

2.O caminho percorrido até então: a modulação dos efeitos no Superior Tribunal de Justiça entre a promulgação do CPC e o momento atual

Diante do novo amparo legal para a modulação dos efeitos no plano dos recursos especiais, o que se explora, inicialmente, é a resistência existente anteriormente ao novo Código de Processo Civil à mera possibilidade de modulação (2.1); em seguida, serão examinados o caso pioneiro de modulação – a questão dos medicamentos não incorporados ao SUS – e os casos identificados entre abril e setembro de 2018, procurando identificar perspectivas para a aplicação dessa técnica no STJ (2.2).

2.1.Resistência inicial no Superior Tribunal de Justiça Antes da promulgação do novo Código de Processo Civil, havia uma resistência no Superior Tribunal de Justiça com relação à possibilidade de modulação dos efeitos no recurso especial mediante aplicação analógica do art. 27 da Lei 9.868/99 (LGL\1999\138). Consoante inúmeros precedentes: “salvo nas hipóteses excepcionais previstas no artigo 27 da Lei 9.868/99 (LGL\1999\138), é incabível ao Judiciário, sob pena de usurpação da atividade legislativa, promover a ‘modulação temporal’ a suas decisões, para o efeito de dar eficácia prospectiva a preceitos normativos reconhecidamente revogados” (Embargos de Divergência em Recurso Especial 738.689, com votos divergentes dos Min. Hermann Benjamin e Otávio Noronha).29 Após a promulgação do novo Código de Processo Civil, pode-se identificar ainda uma certa resistência do tribunal em admitir e empregar a técnica da modulação dos efeitos, sobretudo porque, segundo o Superior Tribunal de Justiça, o instrumento implicaria exercer uma espécie de Poder Legislativo, regrando situações futuras ou passadas. No AgInt no AREsp 238.170, DJe de 30.05.2017, o relator, ministro Villas Bôas Cueva, acentuou que: “a alteração de entendimento jurisprudencial tem aplicação imediata aos recursos pendentes de apreciação, mesmo aos interpostos antes do julgamento que modificou a jurisprudência, já que caracteriza apenas interpretação da norma e não estabelecimento de nova regra que se submete ao princípio da irretroatividade ou do tempus regit actum”.30 As razões iniciais de resistência não fazem parte do objeto deste trabalho e certamente implicariam o exame das razões pelas quais os tribunais tendem a um comportamento inercial diante de inovações legislativas substanciais. Finalmente, após quase três anos de vigência do novo Código, o STJ decidiu, pela primeira vez, modular efeitos no REsp 1.657.156, a ser tratado no item seguinte.

2.2.Casos identificados e perspectivas Para a identificação dos casos de modulação, adotou-se a estratégia de identificar, por meio do site do Superior Tribunal de Justiça, os precedentes em que se menciona a técnica da modulação dos efeitos, limitando-se a busca temporal pelo período compreendido entre a promulgação do novo Código de Processo Civil e 2018 (setembro). 2.2.1.1º Caso. Fornecimento de Medicamentos não constantes dos atos normativos do SUS (RESP 1.657.156, j. 25.04.2018, rel. Min. Benedito Gonçalves) Nesse precedente, o Superior Tribunal de Justiça decidiu a respeito de uma das teses já submetidas a respeito de direito sanitário e judicialização da justiça, a saber, a possibilidade de condenação do Estado ao fornecimento de medicamentos não constantes dos atos normativos do SUS, ou, em outras palavras, ainda não incorporados, registrados ou não na Anvisa. No caso concreto, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a concessão desses medicamentos exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na Anvisa do medicamento. Na decisão de modulação, o Superior Tribunal de Justiça deliberou que tais critérios somente se aplicariam às ações ajuizadas a partir de então. No caso concreto, certamente foi determinante para a modulação o impacto que a judicialização da saúde, e principalmente, das ações em que se postulam medicamentos, na previsão dos gastos públicos. Na estrutura institucional do Sistema Único de Saúde, o mero registro sanitário na Anvisa não autoriza a incorporação do medicamento ou tratamento ao sistema; para a incorporação, ainda é necessária uma avaliação sobre a eficácia e a economicidade do medicamento, que cabe à Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias ao SUS (Conitec).31 2.2.2.2º Caso. Revisão de benefício de aposentadoria complementar (RESp 1.312.736, j. 08.08.2018, Rel. Min Antônio Carlos Ferreira) Segundo esse precedente, que também veiculou modulação de efeitos, “é inviável a inclusão dos reflexos das verbas remuneratórias (horas extras) reconhecidas pela Justiça do Trabalho nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, quando já concedido o benefício por entidade fechada de previdência privada”. A título de modulação, permitiu o STJ que nas demandas ajuizadas na Justiça comum até a data do julgamento (agosto de 2018), caso ainda fosse útil ao autor, a inclusão dos reflexos de verbas remuneratórias (horas extras), reconhecidas pela Justiça do Trabalho, nos cálculos da renda mensal inicial dos benefícios de complementação de aposentadoria, condicionada à previsão regulamentar (expressa ou implícita) e à recomposição prévia e integral das reservas matemáticas com o aporte de valor a ser apurado por estudo técnico atuarial em cada caso. Nesse sentido, o objetivo cumprido pela modulação foi a preservação do equilíbrio econômico, financeiro e atuarial das entidades de previdência privada, protegendo-as do fato imprevisível consistente no reconhecimento de verbas remuneratórias, horas extras, pela Justiça do Trabalho, que não compuseram, durante o período de contribuição, o cálculo do valor devido pelo integrante do plano. 2.2.3.3º Caso. Reflexos no prazo prescricional e na execução da demora do executado em fornecer elementos de cálculo. (Resp 1.734.311, 21/06/2018 Rel. Min.; Edcl no RESp 1336026, Rel Min. Og Fernandes, j. 13.06.2018) Nesses precedentes, além da questão de fundo (compensação por reestruturação de carreira no setor público), discutiu-se o impacto no prazo prescricional da demora no fornecimento de elementos de cálculo pelo executado na contagem do prazo prescricional da execução. Inicialmente, o REsp 1.734.311 ratificou a posição sedimentada no julgamento do REsp 1.336.026/PE (Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 30.06.2017), exarada sob o rito dos recursos repetitivos, no sentido de que: “a partir da vigência da Lei n. 10.444/2002 (LGL\2002\431), que incluiu o § 1º ao art. 604, dispositivo que foi sucedido, conforme Lei n. 11.232/2005 (LGL\2005\2775), pelo art. 475-B, §§ 1º e 2º, todos do CPC/1973 (LGL\1973\5), não é mais imprescindível, para acertamento de cálculos, a juntada de documentos pela parte executada ou por terceiros, reputando-se correta a conta apresentada pelo exequente, quando a requisição judicial de tais documentos deixar de ser atendida, injustificadamente, depois de transcorrido o prazo legal. Assim, sob a égide do diploma legal citado, incide o lapso prescricional, pelo prazo respectivo da demanda de conhecimento (Súmula 150/STF, ‘prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação’), sem interrupção ou suspensão, não se podendo invocar qualquer demora na diligência para obtenção de fichas financeiras ou outros documentos perante a administração ou junto a terceiros”. No entanto, para o efeito de não prejudicar os interesses das partes que, de certa forma, aguardavam esses elementos para os cálculos de execução, o STJ, apreciando embargos de declaração no RESP 1.336.026, por sua Primeira Seção decidiu, em 13.06.2018, modular os efeitos da decisão utilizando como marco temporal de aplicação da resolução da controvérsia o dia 30.06.2017, data da publicação do acórdão, com fundamento no § 3º do art. 927 do CPC/2015 (LGL\2015\1656), de forma que, para as decisões transitadas em julgado até 30.06.2017 que estejam dependendo do fornecimento pelo executado de documentos e fichas financeiras, o prazo prescricional para a propositura da execução conta-se a partir de 01.07.2017. A partir daí, a demora na apresentação desses documentos e fichas financeiras não terá impacto sobre o prazo prescricional.

Conclusões

Em cada um dos precedentes mencionados, em que se aplicou a modulação, preservaram-se, respectivamente, o equilíbrio das contas públicas (judicialização da saúde), a sobrevivência dos planos complementares de previdência (revisão com base em reconhecimento de horas extras) e a boa-fé dos exequentes no processo civil (que aguardavam elementos contábeis para promover a execução de sentença proferida em ação coletiva). De comum, pode-se destacar o grande número de pessoas e processos impactados por essas decisões: o universo dos usuários do SUS, dos planos privados complementares de previdência, e os exequentes em geral.

É de se destacar também que, no caso dos medicamentos não incorporados, não houve propriamente overruling, mas a ratificação, agora sob o regime dos recursos repetitivos, de uma posição que o STJ já ostentava em precedentes isolados, que agora foram combinados nos três requisitos para o reconhecimento da obrigação do Poder Público no fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106 do Superior Tribunal de Justiça).

Com relação à revisão dos benefícios previdenciários complementares, e o Caso 3 (reflexos no prazo prescricional e na execução da demora do executado em fornecer elementos de cálculo) a propósito, a situação é idêntica: o precedente mencionado ratificou posições anteriores, agora sob o regime dos recursos repetitivos.

Não houve, ainda, portanto, ao menos no espectro e na limitação temporal dessa pesquisa, decisão do Superior Tribunal de Justiça com modulação de efeitos/overruling de seus próprios precedentes, porém, apenas a ratificação de posições já tomadas anteriormente, agora sob o rito dos repetitivos.

As perspectivas para a modulação dos efeitos no recurso especial, portanto, encontram-se na forma como o tribunal decidirá, no futuro, a modulação dos efeitos das alterações de seus precedentes, o que certamente é mais raro do que a mera ratificação. Certamente, a modulação no overruling exigirá um equilíbrio para a preservação dos valores em contraste: a segurança jurídica e a autoridade da legislação federal.

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1 A respeito da segurança jurídica, a obra que transcenderá gerações: ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. 2 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 13. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 112. 3 MESA REDONDA sobre “reforma do poder judiciário”. Relatório. Revista de Direito Público e Ciência Política, Rio de Janeiro, v. VIII, n. 2, p. 136 e ss., maio-ago. 1965. 4 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 13. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 111. 5 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 13. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 112. 6 PEGORARO, Lucio. A circulação, a recepção e a hibridação dos modelos de justiça constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 42, n. 165, p. 59-76, jan.- mar. 2005. 7 PEGORARO, Lucio. A circulação, a recepção e a hibridação dos modelos de justiça constitucional. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 42, n. 165, p. 59-76, jan.- mar. 2005. 8 TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. Cambridge: Foundation Press, 1978. p. 214 9 TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. Cambridge: Foundation Press, 1978. p. 214 10 MENDES, Gilmar. Jurisdição Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 322. 11 MENDES, Gilmar. Jurisdição Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 326. 12 MENDES, Gilmar. Jurisdição Constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 397. 13 VILLALÓN, Pedro Cruz. La Formación del Sistema Europeo de Control de Constitucionalidad (1918-1939). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987. p. 416. 14 KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 305. 15 ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 67. 16 Em sentido contrário, Tesheiner e Tamay expõem: “a tese tradicional, da natureza declarativa da sentença, com eficácia naturalmente ex tunc, ajusta-se ao modelo de controle difuso da constitucionalidade, com eficácia restrita às partes. Nessas ações, a parte que afirma a inconstitucionalidade depende, via de regra, da eficácia ex tunc da sentença, para que a declaração pretendida produza, no caso, efeitos práticos. É diversa a situação no controle abstrato da constitucionalidade. A sentença tem, aí, natureza paralegislativa; natural, pois, que produza, de regra, efeitos ex nunc. Por isso, dever-se-ia até mesmo inverter a regra e exigir maioria especial, não para atribuir-lhe efeitos ex nunc, mas para atribuir-lhe efeitos ex tunc, pois são inúmeras as situações em que se apresenta desarrazoada a eficácia retroativa da decisão” (TESHEINER, José Maria Rosa; THAMAY, Rennan Faria Krüger. Teoria Geral do Processo em conformidade com o novo CPC. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 284-285). 17 ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 69; BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 7. ed. Saraiva: São Paulo, 2016. p. 101. 18 Informativo STF 463 (possibilidade de modulação em recursos extraordinários). Precedentes com modulação de efeitos em controle incidental: ADI 3.819/RS, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 28.03.2008; RE 560626/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 10.12.2010. MS 26.603 – extensão da modulação a outros feitos além da ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória. 19 MENDES, Gilmar. Controle Abstrato de Constitucionalidade. ADI, ADC e ADO. Comentários à Lei nº 9.868/99. Saraiva: São Paulo, 2012. p. 642. 20 MENDES, Gilmar. Jurisdição Constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. 21 MENDES, Gilmar. Jurisdição Constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 389-392. 22 Criticando a introdução do novo artigo, que expressamente previu a modulação, Barroso ressalta: “não havia necessidade de ato legislativo interferindo nesse mandato. Aliás, em testemunho da riqueza do universo da interpretação constitucional, é possível uma leitura singular e muito razoável do dispositivo, embora contrária ao legislador histórico (isto é, à mens legislatoris): a de que, na verdade, veio ele restringir a liberdade de ponderação até então exercida pelo Supremo Tribunal Federal, ao impor o quórum de dois terços de seus membros. Nesse caso, também caberia questionar se o legislador ordinário poderia impor condições para a ponderação dos valores constitucionais” (BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 7. ed. Saraiva: São Paulo, 2016. p. 47). 23 ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. São Paulo: Malheiros, 2016. 24 ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 68. 25 Projeto redigido pelo então Advogado-Geral da União, Gilmar Mendes. 26 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Recurso Extraordinário 586.453/Sergipe. Relatora: ministra Ellen Gracie. Reclamante: Fundação Petrobrás de Seguridade Social. Reclamado. Petróleo Brasileiro S.A e outros. Publicação: 06.06.2013. DJe 106. p. 119. Disponível em: [http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP= AC&docID=630014]. Acesso em: 10.10.2018. 27 Ibidem. 28 “Para a proteção da confiança depositada no precedente e da igualdade de todos perante a ordem jurídica, a superação do precedente normalmente é sinalizada (signaling) pela Corte e, em outras, a eficácia da superação do precedente só se realiza para o futuro (prospective overruling – como prevê expressamente o art. 927, § 3º).” Mais adiante, “como forma de incrementar o respeito à segurança jurídica, é importante que a alteração do precedente seja sinalizada (signaling) pela Corte responsável pela sua autoridade justamente para indicar aos interessados a possibilidade de mudança do entendimento judicial. Pela sinalização, a Corte não distingue o caso nem revoga o precedente no todo ou em parte, mas manifesta sua preocupação com a justiça da solução nela expressa. Essa é uma das maneiras pelas quais se busca evitar a traição da confiança legítima do jurisdicionado nos precedentes judiciais. Outra maneira está em permitir a eficácia da alteração do precedente somente para o futuro (prospective overruling)” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O Novo Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 554-555). 29 No mesmo sentido, STJ, 1ª Seção, EREsp 738.689/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 27.06.2007, DJ 22.10.2007. Esse entendimento foi repetido outras vezes pelo STJ: STJ, 1ª T., AgRg no REsp 1.089.940/BA, Rel. Min. Denise Arruda, j. 02.04.2009, DJe 04.05.2009; STJ, 2ª T., AgRg nos EDcl no Ag 983.549/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23.04.2009, DJe 13.05.2009; STJ, 4ª T., AgRg no REsp 1.202.151/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 16.10.2012, DJe 12.11.2012; STJ, 2ª T., AgRg no REsp 1.353.699/CE, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 19.02.2013, DJe 07.03.2013; STJ, Corte Especial, EDcl no AgRg nos EAREsp 93.820/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 19.06.2013, DJe 26.06.2013; STJ, 2ª T., AgRg nos EDcl no REsp 1.405.525/CE, Rel. Min. Humberto Martins, j. 17.11.2015, DJe 24.11.2015. 30 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AgInt no Agravo em Recurso Especial 238.170/RJ. Relator: ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Agravante: Wagner da Silva Bezze. Agravado: Bradesco Saúde S.A. DJe: 30.05.2017. p. 01. Disponível em: [https://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/STJ/attachments/STJ_AGINT-ARESP_238170_ ac9fe.pdf?Signature=MeAWhGlgoBjsKAJAwEm%2FCiGFQ2M%3D&Expires=1539283523&AWSAccessKeyId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-type=application/pdf&x-amz-meta-md5-hash=fd70e74c39f23106d23cb1eda0f01ebe]. Acesso em: 10.10.2018. 31 COMISSÃO NACIONAL DE INCORPORAÇÃO DE TECNOLOGIAS NO SUS – CONITEC. Disponível em: [www.conitec.gov.br]. Acesso em: 10.10.2018.