CONTRIBUTOS À COMPREENSÃO DOS DIREITOS À INFORMAÇÃO E AO CONSENTIMENTO INFORMADO

Cesar Luiz de Oliveira Janoti Mestrando em Ciências Jurídicas na Universidade Autônoma de Lisboa. Membro do Comitê de Ética em Pesquisa da Escola Paulista de Ciências Médicas. Professor de Direito Penal da Universidade Paulista e da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Advogado. cesarjanoti@gmail.com Oswaldo Henrique Duek Marques Livre-Docente e Professor Titular em Direito Penal da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Doutor em Psicologia Clínica pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; Procurador de Justiça aposentado do Ministério Público de São Paulo. Consultor e Parecerista Jurídico. ohduek@terra.com.br Área do Direito: Constitucional; Civil; Direitos Humanos Resumo: No presente artigo, pretendemos reforçar algumas salvaguardas aptas a serem utilizadas por profissionais da área da saúde e da área jurídica, nas suas respectivas atividades. Analisamos, inicialmente, o dever de informação e o consentimento informado nas relações médico-paciente. Na sequência, comentamos as mitigações do dever de informação e alguns aspectos das situações emergenciais, como a regulamentada pela recente Lei 13.979/2020 (medidas contra a COVID-19), sem deixar de apreciar a telemedicina. Comentamos, também, o privilégio terapêutico, o direito de recusa do paciente ao tratamento, a objeção de consciência do médico e o direito de o paciente não ser informado sobre os procedimentos. Finalmente, discorrermos sobre os requisitos imprescindíveis ao prontuário médico. Palavras-chave: Dever de informação – Consentimento informado – Recusa ao tratamento – Objeção terapêutica Abstract: In this article, we intend to reinforce some safeguards suitable for use by health and legal professionals in their respective activities. We initially analyzed the duty of information and informed consent in doctor-patient relationships. In the sequence, we comment on the mitigations of the duty to inform and some aspects of emergency situations, such as that regulated by the recent Law 13.979/2020 (measures against COVID-19), while still making use of telemedicine. We also comment on the therapeutic privilege, the patient's right to refuse treatment, the physician's conscientious objection and the patient's right not to be informed about the procedures. Finally, we discuss the essential requirements for medical records. Keywords: Duty of information – Informed consent – Refusal of treatment – Therapeutic objection Sumário: Introdução - 1 Do dever de informação e o consentimento esclarecido - 2 Mitigações ao direito à informação e ao consentimento informado - 3 O prontuário médico - 4 Conclusões

Introdução

Os profissionais da saúde, por lidarem com a vida e a saúde de seus pacientes, se veem muitas vezes vulneráveis e expostos a responsabilizações, não só na órbita disciplinar ou administrativa, como também nas esferas civil e penal, quase sempre decorrentes da falta de compreensão das práticas clínicas inerentes a situações excepcionais e de escassez de recursos materiais nos locais em que atuam.

Com base nesse contexto, buscamos, no presente artigo, reforçar a percepção de algumas salvaguardas capazes de serem aproveitadas pelos profissionais da saúde e utilizadas pelos interessados na área jurídica, para o pleno exercício de suas atribuições, com plausíveis limites de segurança operacional.

Cabe, de antemão, ressaltar a distinção entre erro de diagnóstico e erro de conduta por parte dos médicos. O primeiro, em princípio, não conduziria à culpabilidade, salvo se cometido com manifesta imprudência, negligência ou imperícia, ou decorrido por falta de exame do paciente ou desobediência de regras técnicas atuais e disponíveis para o diagnóstico.1 Já os erros de conduta, capazes de conduzir à responsabilidade dos médicos, decorrem fundamentalmente da violação dos deveres de informação, concernentes a todos os esclarecimentos na relação médico-paciente, com destaque, no âmbito do nosso estudo, para as informações fornecidas ao paciente e para o consentimento esclarecido, as relativas às condições precárias de trabalho e aquelas registradas no prontuário.

Para o desenvolvimento do nosso estudo, com base em aspectos penais, civis e administrativos, analisamos, inicialmente, a importância do dever de informação nas relações médico-paciente e do consentimento esclarecido. Na sequência, comentamos certas mitigações aos deveres de informação, com fundamento nas legislações mais recentes a esse respeito. Dando prosseguimento à nossa pesquisa, apreciamos alguns aspectos das situações emergenciais, como a regulamentada pela recente Lei 13.979, de 2020 (LGL\2020\1068) (COVID-19), que, a nosso ver, possui íntima relação com a telemedicina. No item subsequente, comentamos o privilégio terapêutico, o direito de recusa do paciente ao tratamento, a objeção de consciência do médico e o direito de o paciente não ser informado sobre os procedimentos, para, na etapa seguinte, discorrermos sobre os requisitos imprescindíveis ao prontuário médico. Ao final, apresentamos uma síntese de nossas principais conclusões, com a esperança de propiciar salutar debate entre profissionais e estudiosos da saúde e da área jurídica.

1 Do dever de informação e o consentimento esclarecido

Afigura-se imprescindível que o paciente seja informado e esclarecido devidamente sobre as possíveis condutas e intervenções médicas, bem como sobre seus riscos e consequências, para que possa consentir no tratamento ao qual será submetido, haja vista que a jurisprudência pátria consagra o respeito à autonomia da vontade como consectário lógico do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (conforme veremos adiante). De acordo com a Recomendação n. 1, de 2016, do Conselho Federal de Medicina, em seu Anexo 1, para obtenção do consentimento informado do paciente recomenda-se ao médico:

“a) O esclarecimento claro, pertinente e suficiente sobre justificativas, objetivos esperados, benefícios, riscos, efeitos colaterais, complicações, duração, cuidados e outros aspectos específicos inerentes à execução tem o objetivo de obter o consentimento livre e a decisão segura do paciente para a realização de procedimentos médicos. Portanto, não se enquadra na prática da denominada medicina defensiva. b) A forma verbal é a normalmente utilizada para obtenção de consentimento para a maioria dos procedimentos realizados, devendo o fato ser registrado em prontuário. Contudo, recomenda-se a elaboração escrita (Termo de Consentimento Livre e Esclarecido). c) A redação do documento deve ser feita em linguagem clara, que permita ao paciente entender o procedimento e suas consequências, na medida de sua compreensão. Os termos científicos, quando necessários, precisam ser acompanhados de seu significado, em linguagem acessível. d) Em relação ao tamanho da letra, recomenda-se que seja pelo menos 12 e, com a finalidade de incentivar a leitura e a compreensão, que o termo seja escrito com espaços em branco ou alternativas para que o paciente possa, querendo, completá-los com perguntas a serem respondidas pelo médico assistente ou assinalar as alternativas que incentivem a compreensão do documento. Depois de assinado pelo paciente, tais espaços em branco e/ou alternativas, quando não preenchidos, deverão ser invalidados. e) O paciente, ou seu representante legal, após esclarecido, assume a responsabilidade de cumprir fielmente todas as recomendações feitas pelo médico assistente.”

Caso o paciente esteja impossibilitado de expressar sua vontade, seja por sua incapacidade, seja por qualquer motivo, seu consentimento poderá ser suprido por seu representante legal.2 A esse respeito, o artigo 3º, caput, do Código Civil (LGL\2002\400), com a redação dada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146, de 2015 (LGL\2015\5138)), considera “[...] absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos”. De acordo com o artigo 4º, do mesmo Código, com redação atualizada pela Lei 13.146, de 2015 (LGL\2015\5138), “são incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV – os pródigos” (grifamos). Quanto aos indígenas, a capacidade será regulada por legislação especial, nos termos do parágrafo único do mesmo artigo.

Conforme estabelecido pela Lei 13.146, de 2015 (LGL\2015\5138), toda pessoa com deficiência possui plena capacidade de exercer os atos da vida civil. Somente nas hipóteses referidas, poderá ser considerada relativamente incapaz, quando não puder externar sua vontade (artigo 4º, III, do Código Civil (LGL\2002\400)). No entanto, existem pessoas com deficiência incapazes de exprimir sua vontade, por ausência de condições físicas, psíquicas ou biológicas. Por esses motivos, há de ser aferida, em cada caso concreto, a efetiva capacidade dessas pessoas de manifestarem sua vontade e consentirem no tratamento médico sugerido.

De acordo com o artigo 15 do Código Civil (LGL\2002\400), “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”. Para Nestor Duarte:

“[...] o médico está autorizado, em princípio, a realizar todos os procedimentos para a recuperação do paciente, independentemente da aquiescência deste. Se, porém, a cirurgia ou o tratamento indicados oferecem risco, terá de obter o consentimento do enfermo ou de seu representante legal, se incapaz de manifestar validamente a vontade. Somente se a obtiver é que poderá realizá-los.”3

Da ótica de Renan Lotufo, o referido artigo

“[...] mostra-se consoante a disposição constitucional garantidora da inviolabilidade do direito à vida (art. 5º, caput), e com a consequente preocupação do legislador em zelar pela integridade física e saúde da pessoa humana, o que é condição de existência, de preservação da própria vida. Veda expressamente quaisquer intervenções ou tratamentos médicos que exponham o paciente a risco de vida, sem que haja o consentimento, decorrente do prévio conhecimento do paciente das razões da tentativa, quer do tratamento, quer da cirurgia.”4

Sobre o assunto, Renan Lotufo nos lembra, com propriedade, a segunda parte do artigo 7º, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos: “[...] Será proibido, sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médicas ou científicas”5.

No mesmo sentido do Código Civil (LGL\2002\400), a Lei 13.146, de 2015 (LGL\2015\5138), em seu artigo 11, estabelece que “a pessoa com deficiência não poderá ser obrigada a se submeter a intervenção clínica ou cirúrgica, a tratamento ou a institucionalização forçada”, ressalvando que “o consentimento da pessoa com deficiência em situação de curatela poderá ser suprido, na forma da lei”. Ainda, o artigo 12 da referida lei determina: “O consentimento prévio, livre e esclarecido da pessoa com deficiência é indispensável para a realização de tratamento, procedimento, hospitalização e pesquisa científica”.

Sobre a inobservância do disposto no artigo 15, do Código Civil (LGL\2002\400), também aplicável às pessoas portadoras de deficiência (art. 12, da Lei 13.146/2015 (LGL\2015\5138)), assim decidiu o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

‘Intervenção cirúrgica. Consentimento informado inobservância do art. 15CC/02 (LGL\2002\400). Precedentes. Dano material. Perda da chance. Dano moral configurado. O paciente deve participar na escolha e discussão acerca do melhor tratamento tendo em vista os atos de intervenção sobre o seu corpo. Necessidade de informações claras e precisas sobre eventual tratamento médico, salientando seus riscos e contraindicações, para que o próprio paciente possa decidir, conscientemente, manifestando seu interesse através do consentimento informado. No Brasil, o Código de Ética Médica há muito já previu a exigência do consentimento informado ex vi arts. 46, 56 e 59 do atual. O CC/02 (LGL\2002\400) acompanhou a tendência mundial e positivou o consentimento informado no seu art. 15. A falta injustificada de informação ocasiona quebra de dever jurídico, evidenciando a negligência e, como consequência, o médico ou a entidade passa a responder pelos riscos da cirurgia não informados ao paciente. A necessidade do consentimento informado só poderá ser afastada em hipótese denominada pela doutrina como privilégio terapêutico, não ocorrentes no presente caso. Perda superveniente do interesse de agir quanto ao pedido de condenação do réu a implantar a prótese necessária a radicalização de incontinência urinária uma vez que o esfíncter artificial não mais soluciona o problema do autor. Nesse diapasão, não há que se falar em fixação das astreintes. (...) Dano moral configurado, impondo-se a redução como forma de equidade, por disposição do parágrafo único do art. 944 do CC (LGL\2002\400)/O2; considerando que o réu agiu de acordo com a ciência médica no que tange ao procedimento, observando-se como única falha a falta do consentimento informado. Provimento parcial do primeiro recurso e desprovimento do segundo apelo.” (Apelação Cível 2006.001.13957 – Nona Câmara Cível – Des. Roberto de Abreu e Silva – j. 17.10.2006).

Com efeito, é importante trazer à colação, nesse contexto inerente às informações ao paciente e ao consentimento esclarecido, a necessidade de pleno cumprimento dos deveres de comunicação e de informação, cuja distinção é tratada timidamente pela doutrina pátria, apesar de a relevância do tema já ser explorada em inúmeros países.

Os deveres de comunicação e de informação são distintos e inconfundíveis, sendo certo que o primeiro diz respeito ao ônus de o profissional da saúde dar ciência ao paciente sobre a intervenção ou tratamento a serem feitos (pedindo-lhe consentimento para tanto), resultados pretendidos e riscos existentes, ao passo que o segundo se refere aos esclarecimentos e aclarações prévias necessárias para que o paciente compreenda integralmente o conteúdo, o sentido e a extensão do que lhe fora comunicado, afastando qualquer dúvida ou obscuridade e possibilitando a ele decidir com segurança sobre o consentimento ou não.

Esse dever de aclaração é imposto ao profissional da saúde tanto sponte propria por lealdade e boa-fé, quanto a pedido do paciente, e sempre deverá ser efetivado desde o contato inicial entre eles, equiparando-se, em seus efeitos, os tratamentos e as intervenções médicas insuficientemente esclarecidas aos não consentidos.

Diversos países europeus, por exemplo, tem regulamentação específica sobre o tema, merecendo destaque as recentes legislações aprovadas na Espanha,6 na França7 e na Bélgica,8 bem como o não tão recente Código Civil (LGL\2002\400) Português de 1966, cujo artigo 573 assevera que: “A obrigação de informação existe, sempre que o titular de um direito tenha dúvida fundada acerca da sua existência ou do seu conteúdo e outrem esteja em condições de prestar as informações necessárias”.

No mesmo sentido, o artigo 157 do Código Penal Português dispõe com rigor que “o consentimento só é eficaz quando o paciente tiver sido devidamente esclarecido sobre o diagnóstico e a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção ou do tratamento”, devendo o esclarecimento observar as exigências estabelecidas pelo artigo 44 do Código Deontológico da Ordem dos Médicos de Portugal.9

Ressalva-se, todavia, que o médico não está compelido a esclarecer o paciente sobre as circunstâncias do tratamento se esse esclarecimento puder causar grave dano à sua saúde física ou psíquica (conforme a parte final do artigo 157 do Código Penal Português, que tratamos especificamente no item 2.2 – Do privilégio terapêutico).

Como comenta Álvaro da Cunha Gomes Rodrigues,

“[...] não faz, efetivamente, qualquer sentido que, em homenagem ao direito de autodeterminação do paciente, em suma, da sua liberdade, o médico lhe cause, por via dos esclarecimentos prestados, um traumatismo ou outra situação patológica que ponha em perigo ou agrave o risco da sua vida ou saúde.”10

Assim não basta a mera comunicação genérica ao paciente sobre as intervenções, tratamentos e riscos, mas sim é imprescindível ter-se certeza da plena compreensão do paciente sobre procedimentos, alternativas terapêuticas e perigos a que será submetido caso consinta para tanto. Por conseguinte, a violação ao conjunto de deveres de informação e de comunicação por parte do profissional de saúde macula irremediavelmente o consentimento manifestado pelo paciente e pode ensejar a responsabilização do médico, conforme reconhece o Conselho Federal de Medicina em julgamentos realizados pela sua Câmara de Ética.11

2 Mitigações ao direito à informação e ao consentimento informado

Para alguns importantes doutrinadores12 e até mesmo para o Conselho Federal de Medicina,13 as situações de emergências, o privilégio terapêutico, o direito de recusa do paciente e o direito de o paciente não receber informações configurariam circunstâncias aptas a afastar a necessidade de se obter o consentimento informado. Não obstante o respeitável entendimento referido, compreendemos que o direito à informação e o consentimento informado compõem um núcleo de direitos fundamentais que, quando muito, podem ser mitigados casuisticamente, mas jamais afastados por completo.

2.1 Das emergências Em casos de emergências, a própria legislação prevê as hipóteses de dispensa desse consentimento, como no caso do artigo 146, §3º, inciso I do Código Penal, que considera não tipificado o crime de constrangimento ilegal “a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida”. Na lição de Guilherme de Souza Nucci, “[...] é possível que um paciente, correndo risco de vida, não queira submeter-se à intervenção cirúrgica, determinada pelo seu médico, seja porque tem medo, seja porque deseja morrer ou por qualquer outra razão. Entretanto, já que a vida é bem indisponível, a lei fornece autorização para que o médico promova a operação ainda que a contragosto. Não se trata de constrangimento ilegal, tendo em vista a ausência de tipicidade. Como se disse, não houvesse tal dispositivo, ainda assim o médico poderia agir, embora nutrido pelo estado de necessidade, que iria excluir a antijuridicidade.”14 Segundo Aníbal Bruno, “o constrangimento está em que a ação se processa sem permissão do paciente ou do seu representante legal. A justificação, em que o médico intervém, de urgência, não apenas para melhorar a saúde do coagido, mas para salvá-lo da morte que ameaça acontecer instantaneamente”15. Em relação às pessoas portadoras de deficiência, o artigo 13 da Lei 13.146, de 2015 (LGL\2015\5138), prevê: “A pessoa com deficiência somente será atendida sem seu consentimento prévio, livre e esclarecido em casos de risco de morte e de emergência em saúde, resguardado seu superior interesse e adotadas as salvaguardas legais cabíveis”. Esses dispositivos estão em consonância com o Código de Ética Médica, em seu artigo 22, ao considerar desnecessário obter consentimento do paciente ou de seu representante sobre o procedimento a ser realizado, em caso de risco iminente de morte.16 Por razões óbvias, o profissional da saúde deverá agir, em tal situação excepcional, exclusivamente de acordo com seu conhecimento e consciência, sendo indispensável, contudo, como veremos, relatar no prontuário, tão logo possível, a inviabilidade de obtenção de consentimento e o risco iminente de morte. É de se ressalvar, contudo, que o afastamento da ilicitude, tal como previsto tanto no artigo 146, §3º, inciso I, do Código Penal, quanto no artigo 13 da Lei 13.146/2015 (LGL\2015\5138), é de duvidosa compatibilidade com a Constituição Federal de 1988, que privilegia a dignidade da pessoa humana e o seu consectário lógico caracterizado pela autonomia da vontade. Isso porque, na prática, podem surgir tensões que envolvam a relação médico-paciente, sobretudo porque a autonomia da vontade dos indivíduos (que gostariam de escolher os tratamentos a que serão, ou não, submetidos) nem sempre encontra guarida nos critérios da ética médica,17 ainda significativamente influenciada pelo paternalismo clínico herdado de Hipócrates e que atribuía ao médico a tomada de decisões sem consultar as preferências individuais dos pacientes.18 Nesse contexto, a solução jurídica contemporânea para aliviar tais tensões aponta para a prestigiação do princípio da autonomia do paciente em superação ao paternalismo médico.19 Ora, se um indivíduo pode simplesmente deixar de procurar qualquer tratamento médico, em prejuízo da sua própria vida,20 não se vislumbra qualquer razão plausível a obrigá-lo a tratamentos, terapias e procedimentos determinados por médicos.21 É o primado da “soberania” da pessoa sobre seu próprio corpo,22 como forma de efetivação da dignidade da pessoa humana mediante o exercício pleno da capacidade de autodeterminação.23 Corroborando o que ora se sustenta, a título de ilustração, o Código Penal Português, em seu artigo 156, considera crime a ausência de consentimento do doente nas intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos, salvo nas hipóteses nas quais o consentimento: “a) Só puder ser obtido com adiamento que implique perigo para a vida ou perigo grave para o corpo ou para a saúde; ou b) Tiver sido dado para certa intervenção ou tratamento, tendo vindo a realizar-se outro diferente por se ter revelado imposto pelo estado dos conhecimentos e da experiência da medicina como meio para evitar um perigo para a vida, o corpo ou a saúde; e não se verificarem circunstâncias que permitam concluir com segurança que o consentimento seria recusado”. Manuel da Costa Andrade, ao comentar esse dispositivo, leciona que: “[...] o crime de intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários configura um atentado contra a liberdade. É o que claramente inculca o elemento sistemático, sc., a inserção da infração no Capítulo Dos crimes contra a liberdade pessoal e sua colocação simbólica entre dois dos crimes paradigmáticos contra a liberdade: a Coação e o Sequestro [...] trata-se, na formulação do BGH alemão (Myon-Fall) do ‘livre direito à autodeterminação da pessoa sobre o seu corpo.’”24 Para o penalista português, o tratamento ou a intervenção arbitrária são típicos, mesmo quando a recusa do paciente se revele injustificada ou irracional, pois entendimento diverso, apto a conferir ao médico uma “soberania da razão”, seria incompatível com uma sociedade livre.25 2.1.1 Da Lei 13.979, de 2020 (COVID-19) Ainda sobre a situação de casos excepcionais, não podemos deixar de mencionar a recente Lei 13.979, de 06 de fevereiro de 2020 (LGL\2020\1068), que dispõe sobre as medidas de enfrentamento da emergência internacional decorrente da pandemia da COVID-19. Nela estão previstas, entre outras providências, o isolamento, que consiste em isolar as pessoas doentes ou contaminadas, bem como a quarentena de pessoas com suspeita de contaminação, a fim de evitar a propagação do vírus e proteger a coletividade (art. 1º, §1º, e art. 2º, incisos I e II). Para o enfrentamento da emergência de saúde pública em decorrência da COVID-19, de importância internacional, além do isolamento e da quarentena, as autoridades poderão determinar, nos termos do artigo 3º dessa Lei, a realização compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas, vacinação e outras medidas profiláticas, além de tratamentos médicos específicos. De acordo com o §2º, desse artigo, ficam asseguradas às pessoas afetadas por essas medidas “I – o direito de serem informadas permanentemente sobre o seu estado de saúde e a assistência à família conforme regulamento; II – o direito de receberem tratamento gratuito; III – o pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas [...]”. Segundo o §4º, do mesmo artigo, “as pessoas deverão sujeitar-se ao cumprimento das medidas previstas neste artigo, e o descumprimento delas acarretará responsabilização, nos termos previstos em lei”. Assim, mesmo em situações excepcionais pandêmicas, um núcleo essencial de direitos do paciente à informação há de ser preservado, não podendo tal direito ser afastado por completo e tampouco dispensar-se o consentimento do paciente. 2.1.2 A telemedicina A telemedicina, apesar da polêmica concernente aos eventuais prejuízos que a distância potencialmente provoca na relação médico-paciente,26 pode ser muito útil em época de pandemias, sobretudo para possibilitar o acesso da população a um atendimento mais qualificado tecnicamente e para propiciar o pronto atendimento médico sem riscos de proliferar a transmissão de vírus por meio do contato pessoal e dos deslocamentos necessários à assistência médica presencial. Nos casos de telemedicina, cabível a recomendação de Genival Veloso de França: “Tem o médico o dever de procurar avaliar se o paciente tem uma compreensão compatível com o nível de informações enviadas e recebidas, e se com isso ele vai utilizá-la de forma adequada, pois todo o sucesso da orientação à distância depende de tal entendimento. A mesma regra se aplica a um membro da família ou a outra pessoa que possa ajudar o paciente a utilizar a Telemedicina.”27 Recentemente, buscou-se regulamentar e dar mais amplitude à telemedicina mediante a Resolução 2.227, de 2018, do Conselho Federal de Medicina (LGL\2018\13088), mas que, ante os apelos de relevante parte da classe médica, que pleiteava a realização de debates mais aprofundados sobre o assunto, foi revogada antes mesmo da sua entrada em vigor. Não obstante a revogação mencionada, algumas ideias preconizadas pela aludida Resolução, como a consagração da imprescindibilidade do prévio consentimento do paciente ou de seu representante (artigo 4º, §4º), foram reproduzidas em normativos subsequentes. A exemplo disso, observamos que a recém vigente Lei 13.989, de 15 de abril de 2020 (LGL\2020\4684), de cunho emergencial e temporal, que dispôs sobre o uso da telemedicina durante a crise causada pelo coronavírus (SARS Cov-2), em seu artigo 3º, define a telemedicina como “[...] exercício da medicina mediado por tecnologias para fins de assistência, pesquisa, prevenção de doenças e lesões e promoção de saúde”, impondo ao médico “[...] informar ao paciente todas as limitações inerentes ao uso da telemedicina, tendo em vista a impossibilidade de realização de exame físico durante a consulta” (art. 4º). Ademais, nos termos do artigo 5º da referida lei, “a prestação de serviço de telemedicina seguirá os padrões normativos e éticos usuais do atendimento presencial [...]”. Assim, seja a medicina exercida nos moldes presenciais tradicionais, seja ela exercida remotamente, o consentimento esclarecido e o direito à informação sempre deverão ser preservados e obedecidos.

2.2 Do privilégio terapêutico Outro ponto relevante apontado por alguns doutrinadores como uma exceção ao direito à informação e ao consentimento informado é o chamado “privilégio terapêutico”, compreendido como o não fornecimento de informações relevantes para o paciente quando o médico acredita que estas poderão lhe causar algum dano. Segundo Lewis Vaughn, “a ideia por trás dessa conduta é a de que alguns pacientes são tão distraídos, deprimidos ou fracos que a informação poderá lhes piorar a doença”28. No Brasil, nos termos do item 10.2 da Recomendação CFM 1/2016, o privilégio terapêutico “poderá ser utilizado nos casos em que a revelação da verdade sobre a saúde do paciente possa causar-lhe prejuízo psicológico grave, de forma a constituir um motivo proibidor para a obtenção de seu consentimento”. Se, por um lado, a referida Recomendação aponta para a dispensa do consentimento informado, por outro, antagonicamente, ela sinaliza para a utilização do denominado “protocolo SPIKES”,29 que consiste em um novo modelo de comunicação com o paciente, sobretudo, das más notícias.30 Assim, o aludido normativo não desonera o médico de cumprir o direito à informação, mas, em verdade, apenas recomenda um agir mais cauteloso e prudente em situações peculiares. No nosso sentir, essa típica mitigação à regra exige cuidados restritos e somente poderá ocorrer em situações extremas. Apesar de reconhecermos que a apurada percepção do médico deva ser considerada para decidir, com razoabilidade, se a revelação de determinado fato ao doente pode configurar uma situação mais grave do que a própria doença existente, a utilização do “privilégio terapêutico” meramente para se esquivar da penosa obrigação de dar notícias ruins ou evitar uma possível recusa ou desencorajamento do paciente ao tratamento proposto, não nos parece uma atitude moralmente aceitável na prática médica. Ademais, o privilégio terapêutico deve ser interpretado com parcimônia, principalmente porque sua concepção foi desenvolvida muito antes de se reconhecer a autonomia da vontade do paciente como um dos pilares da relação médico-paciente, seja em razão da superveniência da Constituição Federal de 1988, que consagrou a autodeterminação volitiva como consectário lógico da dignidade da pessoa humana, seja em razão da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e da Dignidade do Ser Humano face às Aplicações da Biologia e da Medicina (Convenção de Oviedo), celebrada no âmbito do Conselho da Europa em 1997 e que representou importante marco para consolidar a valorização da vontade dos pacientes em diversos países.31

2.3 O direito de recusa ao tratamento e a objeção de consciência do médico Historicamente, a relação médico-paciente se mostrava assimétrica por se alicerçar no denominado modelo de "atendimento paternalista", caracterizado pelo princípio hipocrático da beneficência, no qual o médico, detentor do saber técnico, prescrevia os medicamentos e indicava os procedimentos capazes de curar ou amenizar a enfermidade do paciente, que se limitava a sucumbir ao tratamento que lhe foi imposto. Somente a partir da segunda metade do século passado é que a relação médico-paciente passou a adotar um modelo mais isonômico e deliberativo, no qual o médico não age apenas de modo técnico e impondo suas convicções, mas sim como um verdadeiro professor que elucida os aspectos e os riscos de cada intervenção ou tratamento, ao facultar ao paciente decidir conscientemente sobre a realização ou não de determinado procedimento ou terapia, mantendo sua autonomia. Apesar do inequívoco reconhecimento do direito de o paciente decidir autonomamente sobre os cuidados, tratamento e procedimentos médicos ao qual deseja ou não se submeter, há situações limítrofes peculiaríssimas que acirram os debates sobre a extensão e aplicação da autonomia da vontade dos pacientes, sobretudo quando a recusa a um tratamento de baixo risco e com técnicas médicas apuradas aponta como desfecho provável a morte do paciente.32 Conforme já destacamos, o direito à recusa de tratamento está previsto no artigo 15 do Código Civil (LGL\2002\400) brasileiro como um dos direitos da personalidade. Contudo, há posicionamentos doutrinários divergentes sobre a melhor compreensão desse direito. Há uma corrente que assevera que a liberdade é o primeiro direito na hierarquia dos direitos fundamentais do indivíduo, e afirma, inclusive, que em um possível conflito aparente entre o direito à vida e o direito à liberdade, este último é que embasará qualquer escolha realizada pelo titular dos direitos, atendendo-se ao princípio da autonomia.33 A própria jurisprudência pátria consagra o respeito à autonomia da vontade como consectário lógico do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, conforme verificamos nos seguintes julgados: “O direito à vida garantido no art. 5º, caput, deve ser combinado com o princípio da dignidade da pessoa, previsto no art. 2º, III, ambos da CF (LGL\1988\3), isto é, vida com dignidade ou razoável qualidade. A Constituição institui o direito à vida, não o dever à vida, razão pela qual não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamento ou cirurgia, máxime quando mutilatória.” (TJRS – Apelação Cível 70054988266, de 20/11/2013) “Há de se dar valor ao enunciado constitucional da dignidade humana, que, aliás, sobrepõe-se, até, aos textos normativos, seja qual for sua hierarquia [...]. A vontade da paciente em não se submeter à hemodiálise, de resultados altamente duvidosos, afora o sofrimento que impõe, traduzida na declaração do filho, há de ser respeitada, notadamente quando a ela se contrapõe a já referida preocupação patrimonial da entidade hospitalar que, assim se colocando, não dispõe nem de legitimação, muito menos de interesse de agir.” (TJRS – Apelação Cível n. 70042509562, de 1/6/2011) Assim, entendemos que o paternalismo médico, ainda que louvável, não pode cercear os direitos do paciente à informação e tampouco ignorar seu necessário consentimento. Todavia, se por um lado o paciente tem direito à informação e à recusa de seu tratamento, por outro não podemos deixar de mencionar a autonomia do médico e sua objeção de consciência, quando o paciente não concordar com a terapêutica proposta. A esse respeito, a Resolução 2.232, de 17 de julho de 2019, do Conselho Federal de Medicina (LGL\2019\8115), considerando, entre outros motivos, dispositivos do Código Civil (LGL\2002\400), do Código Penal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, estabelece normas éticas para recusa terapêutica por pacientes e objeção de consciência na relação médico-paciente. Essa resolução, embora reconheça o direito de recusa do paciente, esclarece que o médico pode propor outro tratamento ou não acolher tal recusa em caso de abuso de poder, definido, por exemplo, quando a recusa terapêutica colocar em risco a saúde de terceiros ou em caso “[...] de doença transmissível ou de qualquer outra condição semelhante que exponha a população a risco de contaminação” (artigo 5º, § 1º, II). Além disso, a Resolução assegura claramente ao médico o direito de objeção de consciência diante da recusa terapêutica do paciente (artigo 7º), definindo-a como direito de o médico abster-se do atendimento diante da recusa terapêutica por parte do paciente, “[...] não realizando atos médicos que, embora permitidos por lei, sejam contrários aos ditames de sua consciência” (artigo 8º). O artigo 10, por sua vez, dispõe que, nos casos de urgência e emergência, “na ausência de outro médico, em casos de urgência e emergência e quando a recusa terapêutica trouxer danos previsíveis à saúde do paciente, a relação com ele não pode ser interrompida por objeção de consciência, devendo o médico adotar o tratamento indicado, independentemente da recusa terapêutica do paciente”. E diante de iminente perigo de morte, “[...] o médico deve adotar todas as medidas necessárias e reconhecidas para preservar a vida do paciente, independentemente da recusa terapêutica” (artigo 11). Finalmente, de acordo com o artigo 13, “não tipifica infração ética de qualquer natureza, inclusive omissiva, o acolhimento, pelo médico, da recusa terapêutica prestada na forma prevista nesta Resolução”. Assim, é importante ressaltar que a recusa do paciente não produz efeitos vinculativos sobre o agir do médico, que tem o direito de abster-se da prática omissiva ou comissiva de qualquer ato da sua profissão quando esta conflitar com a sua consciência, ofendendo os seus princípios éticos, morais, religiosos, filosóficos ou humanitários. A harmonização entre a autonomia das vontades do paciente e do profissional da saúde é medida imperiosa de ponderação que deverá permear toda a relação médico-paciente, aliviando eventuais pontos de tensão.

2.4 Recusa do paciente de ser informado Existem situações em que o paciente não deseja ser informado sobre o tratamento a ser ministrado. Entretanto, essa recusa não implica negativa de seu consentimento. Explica Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo que, “por meio dessa prerrogativa, o paciente abre mão de receber as informações que normalmente fariam parte do conteúdo da obrigação de informar do médico responsável”.34 Embora reconhecido o direito de autodeterminação do paciente em sua recusa de ser informado, esse direito tem suas limitações. Como ressalta o referido autor, “é o que ocorre quando o diagnóstico aponta doenças infectocontagiosas, situação em que o médico deverá revelar essa condição ao paciente, a fim de evitar o risco de contágio para terceiros”.35 Essa situação se verifica de forma mais acentuada em épocas de pandemias, como, por exemplo, no caso da COVID-19, em 2020, causando a obrigação de o médico comunicar ao paciente o risco de contágio da moléstia.

3 O prontuário médico

Segundo Edia Filomena Di Tullio Lopes, “prontuário vem do latim promptuarium, que significa “lugar onde se guardam ou depositam as coisas de que se pode necessitar a qualquer instante”.36 De acordo com a autora,

“[...] não existe a especificação para o tipo de registro (papel, filme, eletrônico ou outros). Com a presença cada vez mais intensa da mídia eletrônica, os registros de saúde têm sido constituídos, em muitas instituições, por meios eletrônicos, seja de forma total ou parcial, tanto em relação às informações coletadas e registradas pelos profissionais de saúde, como até mesmo à geração de imagens de exames subsidiários.”37

A Resolução 1.638, de 2002, do Conselho Federal de Medicina, considera dever do médico elaborar o prontuário para cada paciente por ele assistido. Nos termos do artigo 1º dessa Resolução, o prontuário é

“[...] constituído de um conjunto de informações, sinais e imagens registradas, geradas a partir de fatos, acontecimentos e situações sobre a saúde do paciente e a assistência a ele prestada, de caráter legal, sigiloso e científico, que possibilita a comunicação entre membros da equipe multiprofissional e a continuidade da assistência prestada ao indivíduo”.

O Código de Ética Médica, por sua vez, no artigo 87 e seu §1º, impõe ao médico a obrigação de elaborar prontuário legível para cada paciente, contendo informações clínicas necessárias para a boa condução do caso. Nele deve constar cada avaliação em ordem cronológica, com data, hora, assinatura e número de registro do médico.

O prontuário, além de obrigatório, tem grande valor não só para os médicos, como instrumento de defesa, e para os pacientes, nos campos jurídico e administrativo, como também para hospitais e serviços de saúde de modo geral. O prontuário é a memória formalmente escriturada do médico, que estará à plena disposição do paciente, em atendimento ao direito à informação que lhe assiste.

4 Conclusões

Em tempos nos quais o desenvolvimento científico e tecnológico contribui significativamente para exacerbar o paternalismo médico, o prolongamento da vida e a imposição de tratamentos e terapias a qualquer custo nem sempre são o objetivo ou o desejo comum dos pacientes e dos médicos.

Deveras, o cidadão contemporâneo está cada vez mais consciente da realidade que o cerca e de seus direitos, resistindo criticamente a imposições de padrões éticos, morais, científicos ou religiosos que lhe tolham o livre pensamento e a condição de senhor das próprias decisões e único responsável pelas consequências delas decorrentes.

Ora, em um cenário de valorização do ser humano como indivíduo dotado de liberdade, não seria razoável admitir-se uma limitação dos direitos de escolha e de autodeterminação, mediante uma verdadeira renúncia compulsória da autonomia da vontade em favor dos profissionais da saúde.

É justamente nesse contexto que a compreensão do direito à informação e do consentimento informado despontam como um profícuo mecanismo de concretização da autonomia da vontade e de respeito à dignidade da pessoa humana, além de delinear o âmbito de atribuições e responsabilidades dos profissionais da área de saúde.

Como se sabe, a vida cotidiana de médicos e pacientes são repletas de influências sociais, éticas e religiosas sobre os atos de cada pessoa. No entanto, essas influências não podem ter o condão de se sobrepor à autonomia de cada indivíduo – seja o paciente, seja o médico –, aniquilando-a. Cabe aos médicos informar seus pacientes mediante a apresentação de dados técnico-científicos revestidos de racionalidade argumentativa, tudo isso com vistas a obter o imprescindível consentimento livre e esclarecido para a realização de intervenções ou tratamentos.

Frise-se que a distinção entre o consentimento voluntário e o involuntário é muito tênue. Consentir é muito mais que assentir. Quando um paciente autoriza seu médico a realizar procedimentos terapêuticos/diagnósticos, não está dizendo apenas sim, mas presume-se que, voluntariamente e com satisfatório entendimento dos fatos por conta de uma troca honesta e franca de informações, está corresponsabilizando-se pela decisão assumida.

Conforme assevera Lewis Vaughn:

“[...] no mínimo, consentimento informado requer que o paciente receba as informações relevantes e as avalie de forma que possa ter esclarecidas as consequências de sua escolha. O paciente não precisa analisar completamente a informação recebida, mas deve compreender o que é mais relevante para sua tomada de decisão. E sua recusa ao tratamento proposto não deve ser considerada uma evidência de que não compreendeu a questão.”38

As situações de emergências, o privilégio terapêutico, o direito de recusa do paciente e o direito de o paciente não receber informações, a despeito de respeitáveis opiniões em contrário, não configuram circunstâncias aptas a afastar a necessidade de obtenção do consentimento informado. Conforme ressaltado insistentemente, compreendemos que os direitos à informação e ao consentimento informado compõem um núcleo de direitos fundamentais que, quando muito, podem ser mitigados casuisticamente, mas jamais afastados por completo.

Ressalvamos, todavia, que a autonomia da vontade do paciente não se sobrepõe à autonomia da vontade do médico e tampouco produz efeitos vinculativos sobre o agir do profissional de saúde, que tem a seu favor a objeção de consciência, caracterizada pelo direito de abster-se da prática omissiva ou comissiva de qualquer ato da sua profissão quando esta conflitar com a sua consciência, ofendendo os seus princípios éticos, morais, religiosos, filosóficos ou humanitários. A conciliação entre a autonomia das vontades do paciente e do profissional da saúde é medida imperiosa de ponderação e apaziguamento relacional.

Por fim, tendo em vista que o consentimento é um “direito humano básico”,39 e como cada indivíduo “é um ser dotado de liberdade, ou é de per si liberdade; goza de autonomia, autodetermina-se, é um ser racional e autônomo”,40 não podemos abdicar de um valioso mecanismo de proteção da dignidade da pessoa humana e de efetivação da livre autodeterminação do indivíduo, mas sim devemos compreender e aperfeiçoar os institutos inerentes aos direitos à informação e ao consentimento livre e esclarecido e suas mitigações, de modo a aliviar, com a devida segurança jurídica, as eventuais tensões oriundas da relação médico-paciente.

Referências Bibliográficas

ANDRADE, Manuel da Costa. In: Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte Especial. Dirigido por Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra-Portugal: Coimbra Editora, 1999. t.1.

BAILE, Walter F.; BUCKMAN, Robert; LENZI, Renato; GLOBER, Gary; BEALE, Estela A.; KUDELKA, Andrzej P. SPIKES - A six-step protocol for delivering bad news: application to the patient with cancer. The Oncologist. v. 5, Issue 4. North Carolina: AlphaMed Press, 2000, 302-311.

BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves. Direito do Genoma Humano. Coimbra: Edições Almedina, 2007.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.v.2.

BRUNO, Aníbal. Crimes Contra a Pessoa. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975.

DIAS, Patrícia Cardoso. Diretivas Antecipadas de Vontade: novos desafios para a compreensão do sistema jurídico pela consagração do instituto da representação voluntária em matéria de direitos de personalidade. Revista Opinião Jurídica, n. 19, ano 14, Fortaleza: UniChristus, 2016, p. 228-252.

DUARTE, Nestor; GODOY, Claudio Luiz Bueno de et al. Cezar Peluso (Coord.). Código Civil (LGL\2002\400) Comentado: doutrina e jurisprudência. 13. ed. Barueri: Manole, 2019.

ETCHELLS, Edward; SHARPE, Gilbert; WALSH, Phil; WILLIAMS, John R.; SINGER, Peter A. Bioethics for clinicians: 1. Consent. Toronto: Canadian Medical Association, 1996; 155(2):177–80.

FRANÇA, Genival Veloso de. Direito Médico. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

FRANÇA, Genival Veloso de. O direito arbitrário de tratar. JAMB, ano XIV, n. 612, São Paulo, 1972.

LINO, Carolina Arcanjo; AUGUSTO, Karine Lustosa; OLIVEIRA, Rafael Andrade Santiago de; FEITOSA, Leonardo Bezerra; CAPRARA, Andrea. Uso do protocolo Spikes no ensino de habilidades em transmissão de más notícias. Revista Brasileira de Educação Médica, v. 35. n. 1. Rio de Janeiro: Associação Brasileira de Educação Médica, 2011, p. 52-57.

KNIGHT, Bernard. Legal aspects of medical practice. 5. ed. London: Churchill Livingstone, 1992.

LOPES, Edia Filomena Di Tullio. Organização dos Registros Hospitalares. In: Tratado de Clínica Médica. Antonio Carlos Lopes, Editor. São Paulo: Roca, 2006. v. I.

LOTUFO, Renan. Código Civil (LGL\2002\400) Comentado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.v.1.

NUCCI, Guilherme. Código Penal Comentado. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

OTERO, Paulo. Direito da Vida: relatório sobre o programa, conteúdos e métodos de ensino. Coimbra: Almedina, 2004.

PEREIRA, André Gonçalo Dias. Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica. Coimbra: Coimbra Editora, 2015.

RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Os Requisitos e Limites do Consentimento Informado. In: Direito e Medicina, um Estudo Multidisciplinar. NIGRE, André Luis; ALMEIDA, Álvaro Henrique Teixeira de. (Coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007

RODRIGUES, Álvaro da Cunha Gomes. Responsabilidade Médica em Direito Penal. Coimbra: Almedina, 2007.

VAUGHN, Lewis. Bioethics: principles, issues, and cases. New York: Oxford University Press, 2010.

1 FRANÇA, Genival Veloso de. Direito Médico. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. 2 Nesse sentido, em livre tradução: “se o paciente é mentalmente incapaz de tomar decisões médicas, o clínico ou cirurgião deve obter o consentimento de um substituto ou de seu responsável legal” (ETCHELLS, Edward; SHARPE, Gilbert; WALSH, Phil; WILLIAMS, John R.; SINGER, Peter A. Bioethics for clinicians: 1. Consent. Toronto: Canadian Medical Association, 1996; 155(2): 177–180). 3 DUARTE, Nestor; GODOY, Claudio Luiz Bueno de. et al. Cezar Peluso (Coord.). Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência. 13. ed. Barueri: Manole, 2019. p. 33. 4 LOTUFO, Renan. Código Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 109. v.1. 5 LOTUFO, Renan. Código Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 110. v.1. 6 Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica. Boletín Oficial del Estado de 15.11.02. 7 Lei francesa de 4 de março de 2002, sobre os direitos dos pacientes e a qualidade do sistema de saúde (Loi 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé). 8 Lei relativa aos direitos dos pacientes, de 22 de agosto de 2002. 9 Código Deontológico da Ordem dos Médicos de Portugal, Artigo 44 (Esclarecimento do médico ao doente): “1 - O doente tem o direito a receber e o médico o dever de prestar o esclarecimento sobre o diagnóstico, a terapêutica e o prognóstico da sua doença. 2 - O esclarecimento deve ser prestado previamente e incidir sobre os aspectos relevantes de actos e práticas, dos seus objectivos e consequências funcionais, permitindo que o doente possa consentir em consciência. 3 - O esclarecimento deve ser prestado pelo médico com palavras adequadas, em termos compreensíveis, adaptados a cada doente, realçando o que tem importância ou o que, sendo menos importante, preocupa o doente. 4 - O esclarecimento deve ter em conta o estado emocional do doente, a sua capacidade de compreensão e o seu nível cultural. 5 - O esclarecimento deve ser feito, sempre que possível, em função dos dados probabilísticos e dando ao doente as informações necessárias para que possa ter uma visão clara da situação clínica e optar com decisão consciente”. 10 RODRIGUES, Álvaro da Cunha Gomes. Responsabilidade Médica em Direito Penal. Coimbra: Almedina, 2007, p. 347. 11 “Infração aos artigos 46 e 59 do CEM: efetuar procedimento médico sem esclarecimento e consentimento do paciente - deixar de informar ao paciente os riscos e objetivos do tratamento. I - Alterar procedimento anteriormente planejado, quando não caracteriza emergência medica, sem o devido esclarecimento do paciente ou responsável legal, constitui ilícito ético” (Câmara de Ética do CFM, Rel. Moacir Soprani, Proc.111/1997, Origem: CRM-DF, DOU 11.10.1999, Sec. I, p. 17). 12 Nesse sentido: RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Os Requisitos e Limites do Consentimento Informado. In: Direito e Medicina, um Estudo Multidisciplinar. NIGRE, André Luis; ALMEIDA, Álvaro Henrique Teixeira de. (Coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 159. 13 Conforme o item 10 da Recomendação CFM 1/2016: “Algumas situações especiais podem justificar a não obtenção do consentimento livre e esclarecido: emergências, possibilidade de danos psicológicos graves, recusa do paciente de receber informação, tratamento compulsório, riscos para a saúde pública e pessoas com transtornos mentais”. 14 NUCCI, Guilherme. Código Penal Comentado. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 772. 15 BRUNO, Aníbal. Crimes Contra a Pessoa. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1975. p. 347. 16 No mesmo sentido, dispõe o artigo 46º do Código Deontológico da Ordem dos Médicos de Portugal (Doentes incapazes de dar o consentimento): “1 - No caso de menores ou de doentes com alterações cognitivas que os torne incapazes, temporária ou definitivamente, de dar o seu consentimento, este deve ser solicitado ao seu representante legal, se possível. 2 - Se houver uma directiva escrita pelo doente exprimindo a sua vontade, o médico deve tê-la em conta quando aplicável à situação em causa. 3 - A opinião dos menores deve ser tomada em consideração, de acordo com a sua maturidade, mas o médico não fica desobrigado de pedir o consentimento aos representantes legais daqueles. 4 - A actuação dos médicos deve ter sempre como finalidade a defesa dos melhores interesses dos doentes, com especial cuidado relativamente aos doentes incapazes de comunicarem a sua opinião, entendendo-se como melhor interesse do doente a decisão que este tomaria de forma livre e esclarecida caso o pudesse fazer. 5 - Os representantes legais ou os familiares podem ajudar a esclarecer o que os doentes quereriam para eles próprios se pudessem manifestar a sua vontade. 6 - Quando se considerar que as decisões dos representantes legais ou dos familiares são contrárias aos melhores interesses do doente, os médicos devem requerer o suprimento judicial de consentimento para salvaguardar os interesses e defender o doente”. 17 Rui Nunes afirma que “apesar de a medicina ser uma profissão regulada por padrões éticos estritos, a deontologia profissional não conseguiu alterar esta tendência de utilização abusiva das novas tecnologias biomédicas”, descomedimento este que pode violar o paciente em sua dignidade. Vide estudo E/17/APB/10 - Testamento Vital, p. 1, da Associação Portuguesa de Bioética. Relator: Rui Nunes. [Em linha]. Disponível em: [www.apbioetica.org/fotos/gca/1284923005parecer-testamento_vital.pdf]. Acesso em: 21.05.2020. 18 Estudo E/17/APB/10 - Testamento Vital, p. 1, da Associação Portuguesa de Bioética. Relator: Rui Nunes. [Em linha]. Disponível em: [www.apbioetica.org/fotos/gca/1284923005parecer-testamento_vital.pdf]. Acesso em: 21.05.2020. Idem. Op. cit., p. 10. 19 PEREIRA, André Gonçalo Dias. Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica. Coimbra: Coimbra Editora, 2015. p. 345. 20 “Afora a insensatez que seria criminalizar o suicídio em si, observando-se as finalidades declaradas da sanção criminal, sob o ponto de vista repressivo seria indefensável uma pena contra um cadáver (mors omnia solvit); sob o ponto de vista preventivo, seria absolutamente inócua a ‘coação psicológica’ contra quem não se intimida sequer com a superveniência imediata da própria morte. Por política criminal o Estado renuncia à punição de quem, desorientado, desequilibrado e amargurado, lança-se em busca da própria morte como solução dos seus conflitos interiores, com os quais — além de não conseguir resolvê-los — não consegue conviver. Nem mesmo seria legítimo pensar na punição da simples tentativa de suicídio, como destaca Nélson Hungria, pois tanto importaria aumentar no indivíduo o seu desgosto pela vida e em provocá-lo, consequentemente, à secundação do gesto de autodestruição”. Vide, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. 12. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 307-308. v. 2. 21 Paulo Otero ressalta que “muito do património jurídico herdado do Direito Romano e pacificamente integrado no domínio do Direito Civil durante mais de dois mil anos ficou desesperadamente desactualizado e sem resposta para algumas das novas interrogações” provocadas pelo acelerado progresso científico e tecnológico ocorrido no final do século XX e sobre o denominado “Direito da Vida”, que se debruça sobre “conflitos e ponderações entre diferentes direitos, bens ou valores tutelados e garantidos por disposições e princípios da Constituição formal e por textos internacionais dotados de valor jurídico-constitucional”. Vide, OTERO, Paulo. Direito da Vida: relatório sobre o programa, conteúdos e métodos de ensino. Coimbra: Almedina, 2004, p. 17-19. 22 OTERO, Paulo. Direito da Vida: relatório sobre o programa, conteúdos e métodos de ensino. Coimbra: Almedina, 2004. p. 19. 23 DIAS, Patrícia Cardoso. Diretivas Antecipadas de Vontade: novos desafios para a compreensão do sistema jurídico pela consagração do instituto da representação voluntária em matéria de direitos de personalidade. Revista Opinião Jurídica, n. 19, ano 14, Fortaleza: UniChristus, 2016, p. 231. 24 ANDRADE, Manuel da Costa. In: Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte Especial. Dirigido por Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra-Portugal: Coimbra Editora, 1999, p. 379-380. t. 1. 25 ANDRADE, Manuel da Costa. In: Comentário Conimbricense do Código Penal. Parte Especial. Dirigido por Jorge de Figueiredo Dias. Coimbra-Portugal: Coimbra Editora, 1999, p. 379-380. t. 1. 26 Apesar de o Conselho Federal de Medicina ter intensificado as consultas técnicas sobre o assunto nos últimos anos, sobretudo para viabilizar uma regulamentação adequada do tema, a telemedicina já é uma realidade no Brasil há muito tempo, não tendo sido inaugurada pela Resolução CFM 2.227/18 (revogada antes mesmo de sua entrada em vigor). É importante ressaltar que, desde o início da década de 90, já se praticava no Brasil a elaboração de laudos de eletrocardiograma a distância (posteriormente rotulada de telecárdio). Em 1999, o Brasil passou a incorporar, em suas normatizações, os 28 termos da Declaração de Tel Aviv, anunciada na 51ª Assembleia Geral da Associação Médica Mundial, realizada naquele ano, que trata das “Responsabilidades e Normas Éticas na Utilização da telemedicina". Em 2002, o CFM inaugurou a regulamentação da telemedicina propriamente dita por meio da Resolução 1.643/02, que ainda se encontra vigente. 27 FRANÇA, Genival Veloso de. Direito Médico. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 186. 28 VAUGHN, Lewis. Bioethics: principles, issues, and cases. New York: Oxford University Press, 2010. p. 144–149. 29 Em verdade, a sigla SPIKES deriva de um mnemônico de seis passos que podem oferecer um roteiro mais seguro ao médico e que possui quatro objetivos principais: saber o que o paciente e seus familiares estão entendendo da situação como um todo; fornecer as informações de acordo com o que o paciente e sua família suportam ouvir; acolher qualquer reação que pode vir a acontecer e, por último, ter um plano. ‘S’ refere-se à setting up (aferição e preparação); ‘P’ decorre de perception (perceber o paciente); ‘I’ vem de invitation (convite ao paciente para dialogar); ‘K’ deriva de knowledge (conhecimento/sabedoria); ‘E’ reporta-se a emoticons (expressão das emoções do paciente); e ‘S’ se refere a strategy and summary (resumindo e organizando estratégias). Vide BAILE, Walter F.; BUCKMAN, Robert; LENZI, Renato; GLOBER, Gary; BEALE, Estela A.; KUDELKA, Andrzej P. SPIKES - A six-step protocol for delivering bad news: application to the patient with cancer. The Oncologist. v. 5, Issue 4. North Carolina: AlphaMed Press, 2000, 302-311. 30 LINO, Carolina Arcanjo; AUGUSTO, Karine Lustosa; OLIVEIRA, Rafael Andrade Santiago de; FEITOSA, Leonardo Bezerra; CAPRARA, Andrea. Uso do protocolo Spikes no ensino de habilidades em transmissão de más notícias. Revista Brasileira de Educação Médica. v. 35. n. 1. Rio de Janeiro: Associação Brasileira de Educação Médica, 2011, p. 52-57. 31 A Convenção de Oviedo foi assinada por 35 países e ratificada por 29 nações. 32 Uma dessas situações limítrofes, muito frequente, é a recusa, meramente por motivação religiosa, à transfusão de sangue quando este é o único recurso para salvar a vida do paciente. 33 FRANÇA, Genival Veloso de. O direito arbitrário de tratar. JAMB, ano XIV, n. 612, São Paulo, 1972. 34 RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Os Requisitos e Limites do Consentimento Informado. In: Direito e Medicina, um estudo multidisciplinar. NIGRE, André Luis; ALMEIDA, Álvaro Henrique Teixeira de (Coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 167. 35 RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Os Requisitos e Limites do Consentimento Informado. In: Direito e Medicina, um estudo multidisciplinar. NIGRE, André Luis; ALMEIDA, Álvaro Henrique Teixeira de (Coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 167. 36 LOPES, Edia Filomena Di Tullio. Organização dos Registros Hospitalares. In: Tratado de Clínica Médica. Antonio Carlos Lopes, Editor. São Paulo: Roca, 2006. p. 119. v. I. 37 LOPES, Edia Filomena Di Tullio. Organização dos Registros Hospitalares. In: Tratado de Clínica Médica. Antonio Carlos Lopes, Editor. São Paulo: Roca, 2006, p. 119. v. I. 38 VAUGHN, Lewis. Bioethics: principles, issues, and cases. New York: Oxford University Press, 2010, p. 144–149. 39 KNIGHT, Bernard. Legal aspects of medical practice. 5. ed. London: Churchill Livingstone, 1992. p. 39. 40 BARBAS, Stela Marcos de Almeida Neves. Direito do Genoma Humano. Coimbra: Edições Almedina, 2007. p. 498.